2 O 96/16

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung von 110 % des jeweils vollstreckten Betrages vorläufig vollstreckbar. Die Klage, über die der Einzelrichter aufgrund der von den Parteien erklärten Zustimmung im schriftlichen Verfahren entscheidet (§ 128 Abs. 2 ZPO), ist nicht begründet. Die Klägerin hat gegen den Beklagten keinen Anspruch auf Erstattung von 15 % der von ihm an den Beklagten geleisteten Zahlungen. Aus dem von der Klägerin selbst zitierten Urteil des BGH vom 26.09.2013 ergibt sich, dass ein Rückerstattungsanspruch dann in Betracht kommt, wenn der Auftraggeber zusätzlich für Rechnungen des Unternehmers die 15 %ige Bauabzugssteuer an das Finanzamt abgeführt hat. Daran fehlt es hier. Die bloße Möglichkeit einer Haftung nach § 48 a Abs. 3 Satz 1 EStG ist entgegen der Auffassung der Klägerin für die Entstehung des Rückerstattungsanspruchs allein nicht ausreichend, denn der Leistungsempfänger (hier die Klägerin) muss gegenüber dem Unternehmer (hier der Beklagte) gemäß § 48 a Abs. 2 EStG über den Steuerabzug abrechnen, damit der Unternehmer im Rahmen seiner Besteuerung die Anrechnung des Abzugsbetrages gemäß § 48 c Abs. 1 EStG oder alternativ die Erstattung gemäß § 48 c Abs. 2 EStG durchführen kann. Mangels Hauptanspruchs besteht auch kein Zinsanspruch. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Rückerstattung von 15 % von an den Beklagten gezahlten Abschlagszahlungen im Rahmen eines Werkvertrages in Anspruch. Die Parteien schlossen am 19.06.2015 einen Bauvertrag, nach dem der Beklagte verpflichtet war, ein schlüsselfertiges Bauvorhaben in, , zu errichten. Als Vergütung wurde ein Pauschalpreis von 928.000,00 EUR brutto vereinbart. Der Beklagte begann mit der Erstellung des Bauvorhabens. Die von dem Beklagten in Rechnung gestellten neun Abschlagszahlungen in Höhe von insgesamt 737.800,00 EUR brutto zahlte die Klägerin. Bei der Zahlung behielt die Klägerin keine Teilbeträge, insbesondere keine Bauabzugssteuer, ein. Die Klägerin hat im Hinblick auf die Bauabzugssteuer im Zusammenhang mit dem oben genannten Bauvorhaben keine Zahlungen an das Finanzamt geleistet. Mit Schreiben ihres Bevollmächtigten vom 29.02.2016 erklärte die Klägerin die fristlose Kündigung des Vertrages. Die Klägerin ist der Auffassung, sie sei aufgrund § 48 EStG verpflichtet, einen Teilbetrag von 15 % der gesamten auf die Abschlagsrechnungen geleisteten Zahlungen an das Finanzamt abzuführen. Durch die Zahlung von 100 % der Forderung des Beklagten habe sie irrtümlich eine Überzahlung geleistet und der Beklagte sei deshalb zur Rückerstattung eines Betrages in Höhe der Klageforderung verpflichtet. Dies ergebe sich aus der Rechtsprechung des BGH, insbesondere dem Urteil vom 26.09.2013 (VII ZR 2/13). Unerheblich sei, dass sie die Bauabzugssteuer noch nicht an das Finanzamt abgeführt habe. Die Klägerin beantragt, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 110.670,00 EUR nebst Zinsen von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Der Beklagte rechnet hilfsweise mit einer Teilforderung in Höhe der Klageforderung auf, hinsichtlich deren Berechnung auf den Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 22.09.2016 Bezug genommen wird. Die Parteien haben einer Entscheidung im schriftlichen Verfahren zugestimmt. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird ergänzend Bezug genommen auf den Inhalt der von den Parteivertretern vorgelegten Schriftsätze nebst Anlagen.