14 S 21/22

Leitsatz: 1. Eine Stromkostenpauschale, die keine Vorauszahlung darstellt, ist bei Korrektur der vertragswidrigen Abrechnung des pauschalierten Stroms dergestalt zu berücksichtigen, dass man die zu den Stromkosten gehörenden Positionen vollständig aus der Abrechnung herausnimmt, d.h. sowohl die angesetzten Stromkosten als auch die gezahlten Pauschalen.(Rn.20) 2. Wenn erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist eine materiell richtige Abrechnung erfolgt, kann mit der korrigierten Abrechnung nicht mehr verlangt werden als ursprünglich gefordert, § 556 Abs. 3 Satz 3 BGB.(Rn.23) 1. Die Berufung des Klägers gegen das Urteil des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 20.01.2022, Az. 2 C 749/18, wird zurückgewiesen. Die Berufung des Beklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 20.01.2022, Az. 2 C 749/18, wird ebenfalls zurückgewiesen. 2. Die Kosten des Berufungsverfahrens haben der Beklagte zu 73% und die Klägerin zu 27% zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Schwarzenbek ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. I. Hinsichtlich der tatsächlichen Feststellungen wird zunächst Bezug genommen auf das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 20.01.2022. Das Amtsgericht hat der Klage teilweise stattgegeben und die Widerklage überwiegend abgewiesen. Im Hinblick auf das Vorbringen der Parteien im Berufungsrechtszug wird im Übrigen auf die von ihnen in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze verwiesen. Die Berufungsklägerin beantragt, 1. Das angefochtene Urteil des Amtsgerichts Schwarzenbek, AZ. 2 C 749/18, teilweise abzuändern und den Beklagten zu verurteilen, über den bereits mit Urteil vom 20.1.2022 der Klägerin zugesprochenen Betrag hinaus weitere 2562,75 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz der EZB auf 1953,02 € seit dem 24.1.2018, auf 417,91 € seit dem 27.4.2019 sowie auf 191,82 € seit dem 6.2.2021 zu zahlen. 2. Die Widerklage abzuweisen 3. Die Berufung des Beklagten zurückzuweisen. Der Berufungsbeklagte beantragt, 1. Unter Abänderung des Urteils des Amtsgerichts Schwarzenbek vom 20.1.2022, Geschäftszeichen 2 C 749/18, die Klage abzuweisen sowie auf die Widerklage die Klägerin zu verurteilen, an den Beklagten 5.770,00 € nebst gesetzliche Zinsen mit einem Zinssatz von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit zu zahlen. 2. Die Berufung zurückzuweisen. II. Die in zulässiger Weise eingelegten Berufungen sind in der Sache der Erfolg versagt. 1. Zu Recht hat das Amtsgericht den Beklagten in der Hauptsache zur Zahlung von 2.690,36 € verurteilt und die Klage im Übrigen abgewiesen. Der Klägerin stehen in Bezug auf die streitgegenständlichen Betriebskostenabrechnungen der Jahre 2016 bis 2019 folgende Forderungen zu: a. Abrechnung 2016 Der Klägerin steht gegen den Beklagten ein Anspruch aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB in Höhe von 1703,66 € zu, wie das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat. (1) Entgegen der Auffassung des Beklagten, ist zwischen den Parteien eine Abrechnung über die Stromkosten nicht möglich, da die Parteien mietvertraglich eine Stromkostenpauschale vereinbart haben. Die Abrechnung ist in Bezug auf die „Stromkosten einz. Nutzer“, also die auf die Wohnung der Klägerin entfallenden Stromkosten materiell fehlerhaft. Die Kostenposition in Höhe von 2.154,44 € ist aus der Abrechnung herauszunehmen. Ausdrücklich heißt es unter § 4 des Mietvertrags: „Stromkostenpauschale monatlich (kann nicht abgerechnet werden)“. Unter § 30 Ziff. 6 des Mietvertrags wird nochmals bekräftigt, dass der für den Strom zu zahlende Betrag eine nicht abrechnungsfähige Pauschale sein soll. Dass dies bei einem höheren als ursprünglich angenommenen Verbrauch oder steigenden Strompreisen nachteilhaft für den Vermieter sein kann, liegt in der Natur einer Pauschale und ist von dem Vermieter, der sich auf eine Pauschale eingelassen hat, grundsätzlich hinzunehmen, zumal im Mietvertrag unter § 4 ausdrücklich vereinbart ist, dass die Pauschale „der Erhöhung der Strompreise angepasst“ werden kann. Der Vertrag enthält somit eine ausdrückliche Regelung, um das wirtschaftliche Risiko der Vermieterpartei zu begrenzen. Der Beklagte, der von der Erhöhungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, hat aber kein Recht, die mietvertraglichen Vereinbarungen außer Kraft zu setzen und diese einseitig in eine Abrechnungsvereinbarung zu ändern. Das gilt auch, falls während des Rechtsstreits - was streitig ist - die Voraussetzungen für eine korrekte Erfassung des Wohnungsverbrauchs geschaffen worden sein sollten. Selbst wenn die mangelnde Verbrauchserfassungsmöglichkeit Geschäftsgrundlage der Pauschalvereinbarung gewesen sein sollte, ergäbe sich aus § 313 Abs. 1 BGB - falls die weiteren Tatbestandsvoraussetzungen vorlägen, was angesichts der im Vertrag angelegten Änderungsmöglichkeit der Pauschale zweifelhaft erscheint - aus der Veränderung dieser Geschäftsgrundlage allenfalls ein Anspruch auf Vertragsanpassung, aber kein einseitiges Änderungsrecht. Darüber hinaus liegt auch keine (stillschweigende) nachträgliche Änderung der Vereinbarung über die Nebenkosten vor. Die Parteien können nachträglich grundsätzlich eine zu Beginn des Mietverhältnisses getroffene Vereinbarung über Nebenkosten ändern. Eine solche nachträgliche Einigung ist auch stillschweigend möglich. Ob die Voraussetzungen dafür vorliegen, ist jedoch unter Würdigung aller Umstände des Einzelfalls zu entscheiden (BGH, Beschluss vom 23.02.2010 - VIII ZR 199/09, WuM 2010, 294). Es kommt darauf an, ob ein Verhalten der einen Vertragspartei vorliegt, das aus Sicht der anderen Partei einen entsprechenden Vertragsänderungswillen erkennen lässt (BGH, Urteil vom 13.02.2008 - VIII ZR 14/06, NJW 2008, 1302). Vorliegend ist ein entsprechender Änderungswille der Klägerin in keiner Weise ersichtlich und angesichts des vorliegenden Sachverhalts auch fernliegend. Entgegen der Auffassung des Beklagten kommt auch keine Anpassung der Stromkosten nach den Grundsätzen von Treu und Glauben in Betracht. Wie bereits dargestellt, ist im Mietvertrag unter § 4 ausdrücklich vereinbart, dass die Pauschale „der Erhöhung der Strompreise angepasst“ werden kann. Der Vertrag enthält somit eine ausdrückliche Regelung, um das wirtschaftliche Risiko der Vermieterpartei zu begrenzen. Mangels konkreter Vereinbarungen, wie diese Anpassung umgesetzt werden soll, hätte entsprechend § 560 Abs. 1 und 2 BGB verfahren werden können. Da der Beklagte von dieser ihm zustehenden Erhöhungsmöglichkeit keinen Gebrauch gemacht hat, kommt ein Rückgriff auf § 242 BGB nicht in Betracht. (2) Gleichzeitig mit der Herausnahme der Stromkosten müssen jedoch auch, wie vom Amtsgericht zutreffend berücksichtigt, die in der Abrechnung 2016 eingestellten Nebenkostenvorauszahlungen der Klägerin auf 2.700,- € korrigiert werden. Diese sind in der Abrechnung mit 3.420,- € angegeben, was monatlich 285,- € entspricht. Die Klägerin leistete jedoch nur monatlich 225,- € auf die Betriebskosten. Die weiteren 60,- € waren die Stromkostenpauschale, die gerade keine Vorauszahlung darstellt. Eine dem Mietvertrag gerecht werdende Korrektur der vertragswidrigen Abrechnung des pauschalierten Stroms erreicht man – entgegen der Auffassung der Klägerin - nur, wenn man die zu den Stromkosten gehörenden Positionen vollständig aus der Abrechnung herausnimmt, d.h. sowohl die angesetzten Stromkosten als auch die gezahlten Pauschalen. Soweit die Klägerin einwendet, dass der Inhalt einer Betriebskostenabrechnung nach Ablauf der Abrechnungsfrist nicht zu Ungunsten der Klägerin verändert werden dürfe, ist dies unzutreffend. Bei Rechenfehlern, Zahlendrehern oder anderen offensichtlichen Fehlern, wie z.B. einem falschen Abzug der Nebenkostenvorauszahlung gilt der Ausschluss des § 556 Abs. 3 BGB nicht (vgl. BGH, Urteil vom 30.03.2011, Az.: VIII ZR 133/10). Als Begründung führt der BGH an, dass Abrechnungsfehler nach Ablauf der Abrechnungsfrist zwar in der Regel nicht korrigierbar sind, hier aber eine Ausnahme gelten muss. Bei einem so offensichtlichen Fehler, wie der falschen Angabe der Vorauszahlungen ist davon auszugehen, dass der Mieter den Berechnungsfehler sofort selbst bemerkt bzw. hätte bemerken müssen, nachdem er die Nebenkostenabrechnung bekommt. Der Mieter konnte daher nicht darauf vertrauen, dass keine weiteren Nachforderungen auf ihn zukommen. Nach den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) kann sich der Mieter deshalb in diesem Fall nicht daran festhalten, dass die Vermieterin diesen offensichtlichen Fehler erst nach Ablauf der Abrechnungsfrist korrigiert hat. Der Mieter muss daher trotz Ablauf der Ausschlussfrist weitere Nachforderungen zahlen. Der Beklagte musste sich auch nicht darauf berufen, da es sich nicht um eine Einrede handelt. Entgegen der Auffassung der Beklagten ist das Gericht auch nicht gehindert, selbst die Kürzung vorzunehmen. Sofern das Amtsgericht – wie vorliegend zu Recht – die geltend gemachten Stromkosten aus der Betriebskostenabrechnung herausgestrichen hat, müssen selbstverständlich konsequenterweise auch die fehlerhaften vermeintlichen Vorauszahlungen der Stromkosten herausgerechnet werden. Die Auffassung der Klägerin würde ansonsten auch dazu führen, dass die Klägerin für die Stromkosten gar keine Zahlungen leistet. (3) Der gegen die ursprüngliche Abrechnung berechtigterweise erhobene Einwand, die Wasser/Abwasserkosten seien mangels Nennung der Gesamtkosten und des Verteilerschlüssels fehlerhaft abgerechnet, ist mit der korrigierten Abrechnung obsolet geworden. Jedoch ist die Korrektur nach Ablauf der Abrechnungsfrist erfolgt, sodass mit der korrigierten Abrechnung nicht mehr verlangt werden kann als ursprünglich gefordert, § 556 Abs. 3 S. 3 BGB. Ursprünglich waren für Wasser 219,39 € und für Abwasser 301,65 € angesetzt. Mit der korrigierten Abrechnung wurden für Wasser 346,73 € und für Abwasser 355,83 € gefordert. Die Differenzbeträge von 127,34 € für Wasser und 54,18 € sind aus der korrigierten Abrechnung herauszunehmen. Nicht richtig ist der Einwand der Klägerin, in der ursprünglichen Abrechnung seien überhaupt keine Heiz- und Warmwasserkosten enthalten gewesen, weshalb mit der korrigierten Abrechnung keinerlei Heizkosten gefordert werden könnten. In der Abrechnung 2016 (Anlage K2, Bl. 19 d.A.) findet sich der Abrechnungspunkt „Heizung Öl / Brunata“, welcher bereits nach dem Wortlaut eindeutig die Heizungs- und Warmwasserkosten betrifft. Da die erste Abrechnung mangels Nennung der Gesamtkosten des Objekts und Erklärung, wie die Umlage erfolgte, erstellt wurde, kann nach § 556 Abs. 3 S. 3 BGB aber nur der Betrag laut alter Abrechnung verlangt werden, die Differenz von 29,65 € ist herauszunehmen. Soweit die Klägerin erstmalig in der Berufungsinstanz einwendet, die Abrechnung 2016 sei nach dem Abfluss- und nicht nach dem Verbrauchsprinzip erfolgt, ist dem zwar zuzustimmen. Allerdings hat die Klägerin mit dieser Einwendung die Frist nach § 556 Abs. 3 S. 5 und S. 6 BGB nicht gewahrt, wonach der Mieter Einwendungen gegen die Abrechnung dem Vermieter spätestens bis zum Ablauf des zwölften Monats nach Zugang der Abrechnung mitzuteilen hat. Der Klägerin lag die Abrechnung für das Jahr 2016 im Jahr 2018 vor. Die Einwendung der Klägerin erfolgte erst im Berufungsverfahren im Jahr 2022. (4) Soweit in der korrigierten Abrechnung eine Position „Miet/Wart. Geräte KW“ angegeben ist, geht das erkennende Gericht – wie auch das Amtsgericht - davon aus, dass dies der Position „sonstige Nebenkosten Brunata“ aus der alten Abrechnung entspricht. Andere Nebenkosten der Firma Brunata als die Position „Miet/Wart.Geräte“ sind in der korrigierten Abrechnung nicht ersichtlich und auch nicht abgerechnet worden. Es kann sich insofern denklogisch lediglich um die Position „Miet/Wart.Geräte“ handeln. (5) Im Hinblick auf die weiteren Abrechnungspositionen der Abrechnung 2016 wird auf die zutreffenden Ausführungen des Amtsgerichts, die in der Berufung auch nicht angegriffen werden, verwiesen. Insgesamt ergibt sich nach Berücksichtigung dieser Korrekturen ein Abrechnungssaldo damit zugunsten der Klägerin in Höhe von 409,48 € wie folgt: Nebenkostenabrechnung 2016 Summe der auf die Kl entfallenden Kosten laut B2 4.815,20 € Abzug Stromkosten Wohnung Kl - 2.154,44 € Abzug Wasser - 127,34 € Abzug Abwasser - 54,18 € Abzug Heiz- und Warmwasserkosten - 29,65 € Abzug Abfallentsorgung - 4,27 € Abzug Schornsteinfeger - 13,78 € Abzug Grundsteuer - 26,87 € Abzug Versicherungen - 114,15 € Summe nach Abzügen 2.290,52 € abzüglich Vorauszahlungen 12 x 225,- € - 2.700,00 € ergibt Guthaben Kl - 409,48 € Die Klägerin hätte ein Guthaben in Höhe von 409,48 € gehabt, hat aber unter Vorbehalt eine Nachzahlung von 1.294,18 € geleistet. Sie hat daher zusätzlich zu dem Anspruch auf Auszahlung des Guthabens noch einen Rückzahlungsanspruch bezüglich der geleisteten Nachzahlung, in der Summe besteht ein Anspruch in Höhe von 1.703,66 €. b. Abrechnung 2017 Wie bereits das Amtsgericht zutreffend festgestellt hat, kann die Klägerin aus der Abrechnung 2017 von dem Beklagten die Zahlung von 986,70 € nach § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB verlangen. (1) Wie bereits in der Abrechnung 2016 sind auch die „Stromkosten einz. Nutzer“ mit 2.551,97 € herauszunehmen. Auf die obigen Ausführungen wird insoweit verwiesen. (2) Auch die Heiz- und Warmwasserkosten im Höhe von 960,32 € sind herauszunehmen. Diese sind unter Verstoß gegen § 7 Abs. 2 HeizKV nach dem Abflussprinzip anstatt nach dem Verbrauchsprinzip ermittelt worden. Das kann man aus der der Abrechnung beiliegenden Brunata-Abrechnung vom 12.07.2018 sehen, in der eine Heizölmenge von 4.503 Litern angegeben ist, die sich aus drei Heizöllieferungen vom 15.02.2017, 08.05.2017 und 11.09.2017 zusammensetzt. Richtigerweise wäre nach dem im Jahr 2017 tatsächlich verbrauchten Heizöl zu ermitteln gewesen, ggf. – sofern der Beklagte keinen Zutritt zum Tank erhielt, was zwischen den Parteien streitig ist – unter Zuhilfenahme einer geeigneten Schätzung der Ölstände zum Jahresanfang und zum Jahresende. Rechtsfolge dieses Fehlers ist nach BGH, NZM 2012, 230 zwingend, dass die Heizkosten aus der Abrechnung herauszunehmen sind, solange keine auf den Saldo der bisherigen Abrechnung begrenzte korrekte Abrechnung vorgelegt wird. Der Fehler kann nach der Auffassung des BGH, der sich auch das erkennende Gericht anschließt, nicht über die 15-prozentige Kürzung nach § 12 Abs. 1 HeizKV korrigiert werden. (3) An Nebenkostenvorauszahlungen sind 2.700,- € einzustellen, wovon das Amtsgericht ebenfalls zutreffend ausgegangen ist. Zwar hat die Klägerin in 2017 tatsächlich nur 7 x 225,- € erhalten. Das lag aber daran, dass von August bis Dezember 2017 berechtigterweise ein Zurückbehaltungsrecht ausgeübt worden ist, um die Abrechnung 2014 zu erzwingen bzw. den Anspruch auf Rückzahlung der für 2014 gezahlten Vorauszahlungen durchzusetzen. Der Beklagte muss so behandelt werden, als hätte er in 2017 die vollen Vorauszahlungen erhalten, weil das Zurückbehaltungsrecht sonst seine Wirkung verlöre. Soweit der Beklagte in der Berufung zunächst vorgetragen hat, die Abrechnung für das Jahr 2014 nunmehr erstellt zu haben, wurde dieser Vortrag mit Schriftsatz vom 10.10.2023 dahingehend korrigiert, dass der Beklagte die Nebenkostenabrechnung nicht erstellen konnte, da der Voreigentümer keinerlei Mitteilungen über die Stände der Zähleinrichtungen machte. Dieser Vortrag ändert jedoch – entgegen der Auffassung des Beklagten – nichts an dem der Klägerin zustehenden Zurückbehaltungsrechts. Denn diese hat auch bei Veräußerung der Immobilie einen Anspruch auf Erstellung der Nebenkostenabrechnung, zumal der Veräußerer seinerseits an der Abrechnungserstellung des Erwerbers in geeigneter Weise mitzuwirken hat (BGH vom 14.09.2000, III ZR 211/99). Insbesondere muss er dem Erwerber die notwendigen Belege aus der Zeit vor Eigentumsübergang zur Verfügung stellen. Weigert sich der Veräußerer, steht dem Erwerber der Weg der Klage aufgrund der Verletzung kaufvertraglicher Nebenpflichten offen (vgl. AG Hamburg vom 16.04.1992, 48 C 1192//91). Macht der Erwerber seine Rechte gegenüber dem Veräußerer nicht geltend, kann dies keine Nachteile für den Mieter zur Folge haben. Das führt zu einem Guthaben der Klägerin von 986,70 € wie folgt: Nebenkostenabrechnung 2017 Summe der auf die Kl entfallenden Kosten laut K4 5.225,59 € Abzug Stromkosten - 2.551,97 € Abzug Heiz- und Warmwasserkosten - 960,32 € Summe nach Abzügen 1.713,30 € abzüglich Vorauszahlungen 12 x 225,- € - 2.700,00 € ergibt Guthaben Kl - 986,70 € c. Abrechnung 2018 Im Hinblick auf die Abrechnung 2018 ergibt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin. Die Abrechnung 2018 ist in Bezug auf die Stromkosten sowie die Heiz-/Warmwasserkosten mit denselben Fehlern behaftet wie die Abrechnung 2017. Auf die obigen Ausführungen wird – ebenso wie auf die Ausführungen zu den durch die Klägerin geleisteten Vorauszahlungen - insoweit verwiesen. Die Abrechnung stellt sich damit wie folgt dar: Nebenkostenabrechnung 2018 Summe der auf die Kl entfallenden Kosten laut K6 4.641,34 € Abzug Stromkosten - 1.819,32 € Abzug Heiz- und Warmwasserkosten, anteilig von 1.011,32 € - 44,93 € Summe nach Abzügen 2.777,09 € abzüglich Vorauszahlungen 12 x 225,- € - 2.700,00 € ergibt Nachzahlung Kl 77,09 € d. Abrechnung 2019 Auch für die Abrechnung 2019 ergibt sich kein Zahlungsanspruch der Klägerin. Hinsichtlich der Stromkosten sowie der Höhe der Vorauszahlungen wird auf die obigen Ausführungen verwiesen. Hinsichtlich der Heizkosten hat die Klägerin erklärt, keine Rückforderung geltend zu machen, so dass diese in der Abrechnung verbleiben. Daraus folgt eine noch zu leistende Nachzahlung in Höhe von 528,18 €: Nebenkostenabrechnung 2019 Summe der auf die Kl entfallenden Kosten laut K15 4.813,07 € Abzug Stromkosten - 1.584,89 € Summe nach Abzügen 3.228,18 € abzüglich Vorauszahlungen 12 x 225,- € - 2.700,00 € ergibt Nachzahlung Kl 528,18 € 2. Zu Recht hat das Amtsgericht die Klägerin auf die Widerklage verurteilt, an den Beklagten 605,27 € zu zahlen und die Widerklage im Übrigen abgewiesen. Auf die vorstehenden Ausführungen zu den einzelnen Abrechnungsjahren wird Bezug genommen. Für das Jahr 2018 kann der Beklagte 77,09 € und für das Jahr 2019 528,18 € verlangen. 3. Auch gegen die Verurteilung zur Zahlung der zuerkannten Nebenforderungen bestehen keine Bedenken. Auf die erstinstanzlichen Ausführungen wird insoweit verwiesen. 4. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 ZPO. Ausgehend von einem fiktiven Streitwert von 5.491,14 € Klage und 7.195,20 € Widerklage, d.h. insgesamt 12.656,34 € unterliegen die Klägerin mit 27% und der Beklagte mit 73%. Die Entscheidung zur Vollstreckbarkeit folgt aus §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO.