7 T 374/15

Leitsatz: Zum Prüfungsumfang der Verfassungswidrigkeit einer Vollzugsvorschrift (hier: § 13 PsychKG SH) im vorläufigen Unterbringungsverfahren.(Rn.42) Die Beschwerde wird zurückgewiesen. I. Die Beteiligte zu 3. brachte die Beteiligte zu 1. am 07.07.2015 vorläufig auf der Station 5, einer geschlossenen psychiatrischen Station der Beteiligten zu 4., unter und beantragte zugleich beim Amtsgericht die Anordnung der Unterbringung der Beteiligten zu 1. in einer geeigneten Krankenanstalt, hilfsweise deren einstweilige Unterbringung. Bezug genommen wurde insoweit, wie auch im Übrigen, auf das bis zum 31.08.2009 in Kraft gewesene Gesetz über die Angelegenheiten der Freiwilligen Gerichtsbarkeit (FGG). Dem Unterbringungsantrag (Blatt 1 d. A.) war das ärztliche Zeugnis des psychiatrisch erfahrenen Arztes … vom 07.07.2015 beigefügt, auf das verwiesen wird (Blatt 2 d. A.). Danach leide die Beteiligte zu 1. an einer paranoiden Schizophrenie (ICD-10 F20.0). Die Beteiligte zu 1. sei bezogen auf ihr Verhalten und die psychomotorische Aktivität unruhig agitiert und kaum begrenzbar, bezüglich Stimmung und Affekt affektlabil und angespannt, es liege ein schweres psychotisches Krankheitsbild mit akustischen, olfaktorischen und taktilen Halluzinationen vor. Im formalen und inhaltlichen Denken sei die Beteiligte zu 1. stark zerfahren und wahnhaft. Die Impulskontrolle sei gestört. Die Beteiligte zu 1. sei trotz intensiver Pharmaka-Therapie nach wie vor schwer psychotisch. Sie klettere im Wahn auf Möbel, stürze dabei, werde in der Folge fixiert und sei anderen Patienten gegenüber zudringlich. Sie gefährde in erheblicher Weise aufgrund ihres krankheitsbedingten Verhaltens ihre Gesundheit und die Rechtsgüter anderer. Ein schadenstiftendes Ereignis stehe unmittelbar bevor oder es müsse jederzeit damit gerechnet werden. Die Gefahr könne nur durch eine Unterbringung nach dem PsychKG abgewendet werden. Das Amtsgericht hörte die Beteiligte zu 1. am 08.07.2015 auf der Station 5 der Beteiligten zu 4. im Beisein des bestellten Verfahrenspflegers, des Beteiligten zu 2., sowie unter Hinzuziehung des Arztes … an. Wegen der vollständigen Einzelheiten der Anhörung wird vorab auf den Anhörungsvermerk (Blatt 12 bis 13 d. A.) Bezug genommen. Auf den Amtsrichter machte die Beteiligte zu 1. ausweislich des Anhörungsvermerkes einen „benommenen und deutlich hilfsbedürftigen Eindruck“. Die Beteiligte zu 1. erklärte in der Anhörung unter anderem, dass sie vergiftet werde. Sie werde jede Nacht fixiert und könne gar nicht schlafen. Sie könne keinen Tag länger hier in der Klinik bleiben. Mindestens wolle sie auf eine andere Station. Ihre Zunge sei nachts abgeschnitten worden. Als der Amtsrichter ihr vorhielt, dass die von der Beteiligten zu 1. vorgezeigte Zunge unversehrt sei, erklärte die Beteiligte zu 1., dass die Zunge wieder angenäht worden sei. Die Beteiligte zu 1. erklärte weiter, dass man sie hier quäle und foltere, insbesondere nachts. Es werde ihr hinten und vorne Papier bzw. eine Banane „reingesteckt“. Der Arzt … führte unter anderem aus, dass die psychotische Symptomatik trotz der gegebenen Medikation bisher noch nicht deutlich habe verringert werden können. Die Beteiligte zu 1. leide unter Verfolgungswahn, unter der Vorstellung, vergiftet zu werden bzw. auch in Brand zu stehen. Weiter habe sie immer das Gefühl, dass Gas austrete. Die in ihrem Wahn begründete Angst führe dann z. B. dazu, dass sie auf eine Fensterbank klettere. Sie sei dann gestürzt. Dies bestätigte die Betroffene. Der Arzt … führte weiter aus, dass die Beteiligte zu 1. auch andere Patienten bedränge bzw. fühlten sich diese bedrängt, ohne dass die Beteiligte zu 1. dies wohl selbst recht bemerke. Aus diesem Grunde seien phasenweise Fixierungen notwendig, allerdings nicht über längere Zeit, sondern ca. jeden zweiten Tag für eine Stunde. Die Unterbringung sei für die Dauer von drei Wochen erforderlich. Aufgrund der Anhörung ordnete das Amtsgericht mit dem angefochtenen Beschluss die einstweilige Unterbringung der Beteiligten zu 1. mit sofortiger Wirksamkeit bis längstens zum 29.07.2015, 24.00 Uhr, an. Wegen der vollständigen Begründung wird auf Blatt 5 bis 6 d. A. Bezug genommen. Gegen diese Entscheidung richtet sich die Beschwerde des Beteiligten zu 2., die dieser als Verfahrenspfleger „namens der Betroffenen“ am 17.07.2015 eingelegt hat und auf die vorab wegen der vollständigen Einzelheiten verwiesen wird (Blatt 14 bis 15 d. A.). In dieser Beschwerde lässt die Beteiligte zu 1. unter anderem vortragen, dass sie nicht an einer paranoiden Schizophrenie, sondern an einer manischen Depression leide. Sie bedürfe keiner Behandlung auf der Station 5 der Beteiligten zu 4.. Sie leide an Rückenschmerzen. Diese seien jedoch in einer anderen Klinik bzw. auf einer anderen Station zu behandeln. Weiterhin bedürfe sie der Behandlung und Begutachtung durch einen Gynäkologen, da ihr etwas im Schambereich abgeschnitten worden sei. Sie werde gegen ihren Willen auf der Station 5 festgehalten und erhalte dort zur Nachtzeit eine Narkose und werde während stattgehabter Fixierung vergewaltigt. Auch deshalb bedürfe sie der Behandlung und Begutachtung durch einen Gynäkologen. Sie sei krankheitseinsichtig und verkenne nicht, dass sie grundsätzlich der Behandlung durch einen Psychologen bedürfe. Eine solche Behandlung könne jedoch durch Herrn Dr. … in S. gewährleistet werden. Die tatsächlich vorliegenden Verfolgungs- und Vergiftungsängste seien nicht einer Schizophrenie, sondern reellen Ängsten geschuldet. Das Amtsgericht hat diesem Rechtsmittel nicht abgeholfen (Blatt 16 d. A.) und der Kammer die Sache zur Entscheidung vorgelegt. Eine telefonische Rücksprache durch den Berichterstatter der Kammer am 21.07.2015 mit dem Arzt … ergab, dass dieser aus ärztlicher Sicht die Unterbringung bis zum 29.07.2015 weiterhin für dringend erforderlich halte. Die Kammer hat durch Beschluss vom 21.07.2015 (Blatt 21 bis 22 d. A.) außer den Beteiligten zu 1. bis 3. noch die … Psychiatrie, vertreten durch ihren Leiter, nunmehr Beteiligte zu 4., und das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung, nunmehr Beteiligter zu 5., an dem Beschwerdeverfahren beteiligt und den Beteiligten zu 3. und 4. aufgegeben, Fragen zur erfolgten Übertragung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beim Vollzug der Unterbringungsanordnung und der Unterbringung zur Erledigung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts auf die Beteiligte zu 4. und zur Umsetzung der Neuregelung des § 13 Abs. 3 Satz 4 PsychKG SH (Zustimmung der Aufsichtsbehörde zur Beschäftigung des Personals der nicht öffentlichen Krankenhausträger im Hinblick auf die fachliche und persönliche Eignung) zu beantworten. Zudem hat die Kammer allen Beteiligten Gelegenheit gegeben, zu der Entscheidung des Amtsgerichts Oldenburg (Holstein) vom 16.07.2015 (20a XIV 120/15 L), mit der das Amtsgericht Oldenburg (Holstein) dem Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein in einem Unterbringungsverfahren nach dem PsychKG SH unter Aussetzung des Verfahrens dieses zur Einholung einer Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit von § 13 Abs. 3 PsychKG SH vorgelegt hat. Das Ministerium für Soziales, Gesundheit, Wissenschaft und Gleichstellung hat unter dem 22.07.2015 zur Entscheidung des Amtsgerichts Oldenburg i. H. vom 16.07.2015 (20a XIV 120/15 L) Stellung genommen. Hierauf wird verwiesen (Blatt 32 bis 33 d. A.). Die Beteiligte zu 3. hat mit Schreiben vom 23.07.2015 (Blatt 39 bis 45 d.A.) und mit Schreiben vom 27.07.2015 (Blatt 55 d.A.) Stellung genommen, die Beteiligte zu 4. mit Schreiben vom 27.07.2015 (Blatt 56 bis 61 d.A.). Die Kammer hat über das elektronische Handelsregister Einblick in die die Firma … Psychiatrie … gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung … betreffenden Eintragungen des Handelsregisters des Amtsgerichts Kiel (HRB 6088 KI) genommen. Nach Auswertung der genannten Stellungnahmen und nach dem Ergebnis der durchgeführten Ermittlungen übertrug das Universitätsklinikum Schleswig-Holstein mit Wirkung zum 01.07.2011 die Klinik für Psychiatrie und Psychotherapie sowie die Klinik für Psychosomatik, beide betrieben auf dem Campus Lübeck, auf die … in Kiel, die seit dem 24.03.2003 im o.g. Handelsregister eingetragen ist und deren Unternehmensgegenstand u.a. mit der Sicherstellung der „gemeindenahe(n) Vollversorgung der Stadt Kiel und der Stadt Lübeck mit voll- und teilstationären sowie ambulanten Krankenhausleistungen in den Bereichen Psychiatrie, Kinder- und Jugendpsychiatrie, psychotherapeutische Medizin/Psychosomatik im Rahmen der Krankenhaus- und Psychiatrieplanung des Landes Schleswig-Holstein“ geregelt ist, und zwar in der Fassung des Gesellschaftsvertrages vom 15.04.2013. Durch Verwaltungsakt vom 27.05.2015 übertrug die Beteiligte zu 3. Aufgaben beim Vollzug der Unterbringung von psychisch kranken Menschen auf die Beteiligte zu 4. gemäß § 13 Abs. 3 PsychKG SH i. V. m. § 24 Abs. LVwG SH, und zwar in folgendem Umfang: „1. Sie sind als Träger der Klinik für das … Psychiatrie … am Campus Lübeck dafür zuständig, dass die auf Grundlage des PsychKG durch Beschluss eines Amtsgerichts (§ 9 PsychKG) oder vorläufig durch die Hansestadt Lübeck, Bereich Gesundheitsamt (§ 11 Abs. 1 PsychKG), untergebrachten Personen so lange in ihrer Einrichtung aufgenommen und versorgt werden, wie es der Beschluss des Amtsgerichtes bestimmt bzw. die Vorschriften zur Unterbringung im PsychKG zulassen. Sie werden insofern mit der Durchführung von Vollzugsaufgaben beauftragt. 2. Ihre Vollzugsberechtigung und -verpflichtung beginnt jeweils mit dem Zeitpunkt der Zuführung der untergebrachten Person zu ihrer Einrichtung und endet mit dem Zeitpunkt des Eintritts der Ungültigkeit (Aufhebung oder Fristablauf) des Unterbringungsbeschlusses bzw. der von der Hansestadt Lübeck, Bereich Gesundheitsamt getroffenen Unterbringungsanordnung. Rechtzeitig vor Eintritt der Ungültigkeit (Fristablauf) haben Sie dem Gesundheitsamt Mitteilung zu machen, wenn aus Ihrer Sicht die Notwendigkeit der weiteren Unterbringung besteht. 3. Ihre Befugnisse und Verpflichtungen im Einzelnen bestimmen sich nach den Vorschriften des PsychKG, insbesondere der §§ 12 bis 31. Sie haben eine den Vorschriften entsprechende ordnungsgemäße Unterbringung sicherzustellen und dazu die erforderliche Anzahl qualifizierter Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter und die erforderlichen Anlagen sowie die erforderliche sächliche Ausstattung vorzuhalten. Sie haben die ggf. erforderlichen Maßnahmen zum Schutz der untergebrachten Person und der Allgemeinheit, insbesondere Maßnahmen gegen das Entweichen der untergebrachten Person, zu treffen. 4. In dem begrenzten, vorstehend näher bestimmten Umfang werden Sie als Träger der öffentlichen Verwaltung für die übertragene Aufgabe selbständig hoheitlich tätig werden. Sie sind befugt, die Ihnen übertragenen Vollzugsaufgaben durch Verwaltungsakte zu erledigen. 5. Dabei sind die von Ihnen mit der Durchführung der Ihnen übertragenen Vollzugs-, Behandlungs- und Aufsichtsaufgaben beauftragten Mitarbeiterinnen und Mitarbeiter Ihres Krankenhauses gemäß § 252 Abs. 3 LVwG i. V. m. § 2 der Landesverordnung über die Bestimmung von Vollzugsbeamtengruppen befugt, bei der Erledigung dieser Aufgaben unmittelbaren Zwang im Sinne von § 239 LVwG gegenüber den aufgrund richterlicher oder behördlicher Entscheidung untergebrachten Personen anzuwenden. Einer weiteren besonderen Ermächtigung hierzu bedarf es nach dem heutigen Stand nicht.“ In der Begründung des Verwaltungsaktes heißt es unter anderem: „... In Ihrer Einrichtung ist bisher die Unterbringung nach dem PsychKG vollzogen worden. Dies beruhte auf dem Unterbringungsplan gemäß den getroffenen Bestimmungen. Diese Bestimmungen haben weiter Bestand. Die Übertragung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung nach § 13 Abs. 3 PsychKG ist bei einer privaten Einrichtung erforderlich und wurde bislang versäumt und nicht vollzogen. Um den weiteren Vollzug von Unterbringungen gemäß dem Unterbringungsplan rechtmäßig zu ermöglichen, ist somit diese nachgeholte Beleihung (Verwaltungsakt) zwingend erforderlich. Die Übertragung der vorgenannten Aufgaben beim Vollzug der Unterbringung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts erfolgt gemäß § 13 Abs. 3 PsychKG. Sie ist geeignet und erforderlich, um eine rechtmäßige und ordnungsgemäße Unterbringung zu gewährleisten. Die einzelnen Regelungen dienen der Sicherstellung dieses Ziels.“ Durch das Gesetz zur Änderung des Gesetzes zur Hilfe und Unterbringung psychisch kranker Menschen und des Maßregelvollzuges vom 07.05.2015 wurde in § 13 Abs. 3 PsychKG SH ein 4. Satz angefügt, der wie folgt lautet: „Die Beschäftigung des Personals der nicht öffentlichen Krankenhausträger, das am Vollzug der Unterbringung beteiligt ist, bedarf der Zustimmung der Aufsichtsbehörde im Hinblick auf die fachliche und persönliche Eignung“. Diese Gesetzesänderung ist am 29.05.2015 in Kraft getreten, nachdem sie bereits in der Landtagssitzung vom 19.03.2015 beschlossen worden war. Zur Umsetzung dieser gesetzlichen Vorschrift führte die Beteiligte zu 3. zunächst Vorgespräche mit der … und überprüfte das zuständige Personal am 27.07.2015 auf seine fachliche und persönliche Eignung. Die entsprechenden Urkunden betr. die Zustimmung zur Beschäftigung dieses Personals stellte die Beteiligte zu 3. am 27.07.2015 aus. II. Die Beschwerde des Beteiligten zu 2. ist gemäß §§ 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 63 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 3, 64 Abs. 1 und 2, 335 Abs. 2 FamFG statthaft und auch im Übrigen zulässig. In der Sache hat das Rechtsmittel allerdings keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht im Wege der einstweiligen Anordnung die vorläufige Unterbringung der Beteiligten zu 1. bis längstens zum 29.07.2015, 24.00 Uhr, angeordnet. Dass die Beteiligte zu 3. ihren Unterbringungsantrag mit einem der geltenden verfahrensmäßigen Rechtslage (versehentlich FGG statt FamFG) nicht mehr entsprechenden Formular gestellt hat, ist unschädlich. Der Antrag lässt sich problemlos auf ein hilfsweise auf den Erlass einer einstweiligen Unterbringungsanordnung gemäß § 331 FamFG gerichtetes Begehren verstehen. 1. Nach § 7 Abs. 1 und 2 PsychKG SH können psychisch kranke Menschen gegen oder ohne ihren Willen in einem geeigneten Krankenhaus untergebracht werden, wenn und solange sie in Folge ihrer Krankheit ihr Leben, ihre Gesundheit oder Rechtsgüter anderer erheblich gefährden und die Gefahr nicht anders abgewendet werden kann. Eine Gefahr besteht insbesondere dann, wenn sich die Krankheit so auswirkt, dass ein schadenstiftendes Ereignis unmittelbar bevorsteht oder unvorhersehbar ist, jedoch wegen besonderer Umstände jederzeit damit gerechnet werden muss. Dabei kann das Gericht gemäß § 331 Satz 1 FamFG durch einstweilige Anordnung eine vorläufige Unterbringungsmaßnahme anordnen oder genehmigen, wenn 1. dringende Gründe für die Annahme bestehen, dass die Voraussetzungen für die Genehmigung oder Anordnung einer Unterbringungsmaßnahme gegeben sind und ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden besteht, 2. ein ärztliches Zeugnis über den Zustand des Betroffenen vorliegt, 3. im Fall des § 317 FamFG ein Verfahrenspfleger bestellt und angehört worden ist und 4. der Betroffene persönlich angehört worden ist. Es bestehen weiterhin dringende Gründe für die Annahme, dass die Voraussetzungen für die Anordnung einer Unterbringungsmaßnahme nach dem PsychKG gegeben sind. Zudem bestand vor dem Hintergrund der noch näher zu beschreibenden Gefahrenlage ein dringendes Bedürfnis für ein sofortiges Tätigwerden des Amtsgerichts. Zunächst bestehen dringende Gründe für die Annahme, dass die Beteiligte zu 1. an einer psychischen Erkrankung im Sinne des PsychKG SH leidet. Dabei handelt es sich ausweislich der ärztlichen Zeugnisse (schriftlich und mündlich) des Arztes … vom 07. und 08.07.2015 um eine paranoide Schizophrenie (ICD-10 F20.0). Die Beteiligte zu 1. lässt zwar in der von ihrem Verfahrenspfleger eingelegten Beschwerde diese Diagnose bestreiten, räumt aber auch selbst ein, dass sie an einer psychischen Erkrankung leide, nämlich ihrer Einschätzung nach an einer „manischen Depression“. Sie lässt in der Beschwerdeschrift zudem vortragen, dass bei ihr tatsächlich Verfolgungs- und Vergiftungsängste vorlägen. Sie lässt allerdings insoweit ihre Ansicht mitteilen, dass sich diese nicht aus einer psychischen Erkrankung, insbesondere nicht einer Schizophrenie, sondern aus realen Ängsten ergäben. Für das Vorliegen der diagnostizierten paranoiden Schizophrenie sprechen jedoch die Äußerungen der Beteiligten zu 1. im amtsrichterlichen Anhörungstermin vom 08.07.2015, wie auch der Beschwerdevortrag selbst. In der Anhörung durch den Amtsrichter schilderte die Beteiligte zu 1., dass ihr nachts die Zunge abgeschnitten worden sei. Dass dieser Vortrag so nicht stimmen kann, ergibt sich aus dem Umstand, dass der Amtsrichter die Beteiligte zu 1. bei der Anhörung im Besitze einer unversehrten Zunge wahrnehmen konnte. Auch die weitere Schilderung der Betroffenen, ihr werde von hinten und vorne Papier bzw. eine Banane „reingesteckt“, entbehrt einer hinreichenden Plausibilität und Wahrscheinlichkeit. Auch der Hinweis in der Beschwerdeschrift, dass ihr etwas im Schambereich abgeschnitten worden sei, spricht für die von ärztlicher Seite beschriebene Wahnhaftigkeit der Beteiligten zu 1. Es bestehen auch dringende Gründe für die Annahme, dass die Beteiligte zu 1. infolge ihrer Erkrankung ihre eigene Gesundheit, aber auch die Rechtsgüter anderer erheblich gefährdet. So berichtete der Arzt … in der amtsrichterlichen Anhörung, dass die Beteiligte zu 1. in ihrem Wahn z. B. auf eine Fensterbank geklettert und dann gestürzt sei. Vor dem Hintergrund der weiterhin bei der Beteiligten zu 1. bestehenden massiven Ängste wäre bei weiteren wahnhaften Wahrnehmungen der Beteiligten zu 1. erneut mit ähnlichen Fehlhandlungen zu rechnen. Die Beteiligte zu 1. lässt ja selbst, wie schon gesagt, in der Beschwerdeschrift das Vorliegen von Verfolgungs- und Vergiftungsängsten einräumen. Angesichts der erheblichen paranoiden Vorstellungen der Beteiligten zu 1. ist auch durchaus mit fremdaggressiven Fehlhandlungen gegenüber von ihr wahnhaft als Verfolger, ggf. Vergewaltiger wahrgenommenen Menschen zu rechnen. So berichtete der Arzt … in der amtsgerichtlichen Anhörung, dass die Beteiligte zu 1. auch andere Patienten bedränge. Danach erscheinen solche, Dritte schädigende Ereignisse, wenn auch konkret unvorhersehbar, jedoch aufgrund der besonderen Umstände der Erkrankung jederzeit möglich. Angesichts der geschilderten Umstände war auch ein sofortiges Tätigwerden des Amtsgerichtes erforderlich, um hier gefahrenabwehrend tätig werden zu können. Ein Aufschub der Unterbringung war vor dem Hintergrund des akuten Krankheitsbildes der Betroffenen nicht vertretbar. Eine andere Möglichkeit der Gefahrenabwehr als die Unterbringung auf einer geschlossenen psychiatrischen Station ist derzeit nicht gegeben. Die Beteiligte zu 1. betont, dass sie jedenfalls auf der geschlossenen Station 5 nicht verbleiben wolle. Eine tragfähige Freiwilligkeitserklärung der Beteiligten zu 1., die eine ausreichende psychiatrische Behandlung ermöglichen würde, ist derzeit von dieser nicht zu erlangen. Auch die Unterbringungsfrist ist vor dem Hintergrund der gewonnenen Eindrücke und der Schwere der Erkrankung nicht zu beanstanden. Sie entspricht der ärztlichen Einschätzung. 2. Die Beschwerdekammer sieht sich in diesem Beschwerdeverfahren an der Bestätigung der einstweiligen Anordnung einer vorläufigen Unterbringung nach § 7 PsychKG SH nicht dadurch gehindert, dass die Beteiligte zu 3. die Betroffene in einem nicht öffentlichen Krankenhaus, nämlich im Hause der Beteiligten zu 4., untergebracht hat und nach dem derzeitigen Erkenntnisstand der Beschwerdekammer bis zum Ablauf der Unterbringungsfrist dort auch weiterhin unterbringen wird. Der Bestätigung der Unterbringungsentscheidung steht nicht entgegen, dass das Amtsgericht Oldenburg (Holstein) in einem anderen vorläufigen Unterbringungsverfahren von der Verfassungswidrigkeit der Vollzugsvorschrift des § 13 Abs. 3 PsychKG SH überzeugt ist und hierzu die Einholung einer Entscheidung des Landesverfassungsgerichts Schleswig-Holstein beschlossen hat (a)). Soweit Vollzugsfragen für die Unterbringungsentscheidung überhaupt entscheidungserheblich sind (b)), steht für die Beschwerdekammer nicht fest, dass das Normenkontrollverfahren vor dem Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein zu einer Nichtigkeitserklärung dieser Norm führen wird (c)). Vielmehr erscheint absehbar, dass im Falle der Verfassungswidrigkeit die Vorschrift für eine Übergangsphase bis zur Herstellung eines verfassungsmäßigen Zustands weiter angewendet werden darf. Im Einzelnen: a) Das Amtsgericht Oldenburg (Holstein) hat mit Beschluss vom 16.07.2015 (Az.: 20a XIV 120/15 L) ein vorläufiges Unterbringungsverfahren ausgesetzt und dem Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein zur Einholung einer Entscheidung nach § 44 LVerfGG SH über die Verfassungsmäßigkeit von § 13 Abs. 3 PsychKG SH vorgelegt. Das konkrete Normenkontrollverfahren ist vor dem Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein anhängig. § 13 PsychKG SH in der seit dem 29.05.2015 geltenden Fassung lautet: „§ 13 Vollzug der Unterbringung (1) Die Entscheidung, durch welche die Unterbringung angeordnet worden ist, wird von dem Kreis oder der kreisfreien Stadt vollzogen. (2) Der Kreis oder die kreisfreie Stadt bestimmt, in welchem für die Behandlung der Erkrankung geeigneten Krankenhaus die Unterbringung erfolgt. Bei der Bestimmung des Krankenhauses ist der von der obersten Landesgesundheitsbehörde veröffentlichte Unterbringungsplan zu beachten, in dem Einzugsbereiche festgelegt werden. Ein Wunsch des betroffenen Menschen soll nach Möglichkeit berücksichtigt werden. (3) Die Kreise und kreisfreien Städte können den natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts, die den Krankentransport durchführen, und den Trägern privater oder freigemeinnütziger Krankenhäuser Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beim Vollzug der Unterbringungsanordnung und der Unterbringung zur Erledigung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts übertragen. Die Landrätin oder der Landrat oder die Bürgermeisterin oder der Bürgermeister der kreisfreien Stadt ist Aufsichtsbehörde. Für den Umfang und die Mittel der Aufsicht gelten § 15 Abs. 2, § 16 Abs. 1, 3 und 4 und § 18 Abs. 3 des Landesverwaltungsgesetzes entsprechend. Die Beschäftigung des Personals der nicht öffentlichen Krankenhausträger, das am Vollzug der Unterbringung beteiligt ist, bedarf der Zustimmung der Aufsichtsbehörde im Hinblick auf die fachliche und persönliche Eignung. (4) Beim Transport in das in Absatz 2 bestimmte Krankenhaus dürfen Vollzugskräfte nach § 252 des Landesverwaltungsgesetzes auch außerhalb des Bezirks des zuständigen Kreises oder der zuständigen kreisfreien Stadt unmittelbaren Zwang anwenden. § 16 Abs. 1, 2 Nr. 1, Abs. 3 und 5 sowie § 17 Abs. 1 gelten entsprechend.“ Das Amtsgericht Oldenburg (Holstein) hat seine Überzeugung von der Verfassungswidrigkeit des § 13 Abs. 3 PsychKG SH folgendermaßen begründet: „§ 13 Abs. 3 PsychKG verstößt gegen Art. 2 Abs. 1 der schleswig-holsteinischen Verfassung. … Nach Art. 2 Abs. 1 der schleswig-holsteinischen Verfassung geht alle Staatsgewalt vom Volke aus. … Zur Überzeugung des Gerichts ist insoweit von Verfassung wegen gefordert, dass zum einen das handelnde Personal der individuellen Rückbindung an demokratisch kontrollierte Strukturen bedarf, … sei es, durch direkte Anstellung im Rahmen öffentlich-rechtlicher Vollzugsorganisation, sei es durch individuelle Beleihung im Rahmen privatrechtlicher Vollzugsorganisation. … Zum anderen bedarf auch – und vor allem - die Art und Weise der Vollzugsorganisation der demokratisch vermittelten Rückbindung. Denn … die Intensität der Grundrechtseingriffe vor Ort und die Qualität des Unterbringungsvollzugs [wird] durch die Art und Weise der Vollzugsorganisation geprägt. Ersichtlich kommt insoweit finanziellen und organisatorischen Fragen wie der Anzahl von Ärzten und Pflegern pro Station, der Vorhaltung von Therapiemöglichkeiten, Rückzugs- und Ruheräumen, der Vorhaltung von ansprechend gestalteten Besuchsräumen, der Vorhaltung von zugänglichem Außengelände sowie der humanen und empathischen Gestaltung der Stationen zentrale und entscheidende Bedeutung für den grundrechtskonformen Vollzug zu. Das Gebot der engen demokratischen Rückbindung des Vollzugs erfordert zur Überzeugung des Gerichts zwingend, dass diese finanziellen und organisatorischen Fragen nicht zur Gänze der Verantwortung demokratisch legitimierter Stellen entzogen sein dürfen. … Zur Überzeugung des Gerichts werden die obigen (…) Anforderungen durch § 13 Abs. 3 PsychKG nicht gewahrt. … Hinsichtlich des organisatorisch-personellen Aspektes sieht die Regelung nur eine schwache Legitimation vor. Insbesondere fehlen unverändert jedwede Regelungen zur individuellen Beleihung der grundrechtsrelevant handelnden Personen. Weder die Leiter der privatrechtlichen Einrichtungen noch deren Stellvertreter, noch ärztliches Leitungspersonal noch das sonstige Personal müssen nach der geltenden Fassung des § 13 Abs. 3 PsychKG individuell beliehen werden. … Diese Defizite in organisatorisch-personeller Hinsicht werden auch nicht durch eine besondere Ausgestaltung der sachlich-inhaltlichen Seite ausgeglichen. Eine effektive Fachaufsicht über individuelle Entscheidungsträger ist im PsychKG SH nicht vorgesehen. Vor allem aber … bestehen nach der geltenden Rechtslage keinerlei Einflussmöglichkeiten irgendwie demokratisch legitimierter Institutionen auf die hochrelevanten Fragen der Anstaltsausstattung. Damit sind in Schleswig-Holstein unverändert sämtliche Fragen des Finanzmitteleinsatzes (insbesondere der Höhe der verwendeten Beträge) und der Finanzmittelverteilung im Kontext geschlossener psychiatrischer Unterbringungen in privaten Unternehmen weitgehend demokratischer Kontrolle und Einwirkung entzogen. Die für die Qualität des Vollzugs von Unterbringungen zentralen und mit Finanzierungsfragen untrennbar verknüpften [obigen] Aspekte … werden nach geltender Rechtslage außerhalb demokratisch legitimierter Strukturen durch allein ihren Eignern rechenschaftspflichtigen Privatunternehmen entschieden. … Die dargelegte nicht gegebene Verfassungsmäßigkeit von § 13 Abs. 2 PsychKG ist in dem hier vorliegenden Verfahren auch entscheidungserheblich. …. Dabei geht das Gericht … davon aus, dass … ein Gericht keine Entscheidung erlassen darf, wenn bereits bei deren Erlass mit Sicherheit feststeht, dass diese unmittelbar nur auf rechts- insbesondere verfassungswidrige Weise vollzogen werden kann … und der bzw. die Betroffene durch diesen Vollzug in ihren Rechten verletzt wird. … So liegt es hier. … Durch den derart bevorstehenden Vollzug [würde der Betroffene] in seinen Rechten verletzt. In der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist anerkannt, dass es sich bei den hier zugrundeliegenden Fragen der Ausgestaltung des Vollzugs in privatrechtlicher Form nicht lediglich um bloße Organisationsfragen ohne subjektiv-rechtlichen Gehalt handelt. Vielmehr hat es ausdrücklich festgestellt, dass der gegen … das hier maßgebliche Demokratieprinzip verstoßende, rechtswidrige Vollzug von Freiheitseingriffen zu sanktionierende Grundrechtsverletzungen begründet. ...“ b) Im Verfahren über die Anordnung der Unterbringung ist grundsätzlich nicht über Fragen des Vollzugs zu entscheiden. Angelegenheiten des Vollzugs, die keine Auswirkungen auf die Anordnung der Unterbringung haben, sind mit den für Maßnahmen des Vollzugs gegebenen Rechtsbehelfen (§ 327 FamFG) zur Überprüfung zu stellen. Bestandteil des Vollzuges ist auch die Auswahl des konkreten Krankenhauses, in der die Unterbringung vollzogen werden soll. Die Bestimmung des Krankenhauses erfolgt nach § 13 Abs. 2 Satz 1 PsychKG SH durch die unterbringende Behörde. Zwar ist im Tenor der gerichtlichen Anordnung die Unterbringungsmaßnahme nach § 323 Abs. 1 Nr. 1 FamFG näher zu bezeichnen. Jedoch hat sich im Fall der geschlossenen Unterbringung der gerichtliche Entscheidungstenor auf die allgemeine Bezeichnung der Art der Unterbringungseinrichtung zu beschränken (Budde in: Keidel, 18. Aufl. (2014), § 323 FamFG, Rn. 4; Schmidt-Recla in: MüKo, 2. Aufl. (2013), § 323 FamFG, Rn. 4). Inhaltlich gibt § 7 PsychKG SH vor, dass eine Unterbringung nur in einem geeigneten Krankenhaus stattzufinden hat. Allerdings muss das Gericht feststellen, dass die Art der Unterbringung für die betroffene Person geeignet ist (vgl. OLG Köln, BeckRS 2006, 15068; OLG Rostock BeckRS 2010, 18775 jeweils zu Unterbringungsgenehmigungen nach § 1906 BGB, bei denen die Art der Einrichtung nicht festgelegt und die jeweilige Unterbringung der betroffenen alkoholkranken Person in einer Einrichtung mit vornehmlich demenzkranken Bewohnern durchgeführt wurde). Zu Unterbringungen nach dem Therapieunterbringungsgesetz (ThUG) haben Gerichte indes entschieden, dass Voraussetzung für die Anordnung der Unterbringung selbst die Existenz von zur Unterbringung nach ThUG geeigneten Einrichtungen im Sinne der §§ 1, 2 ThUG sei (so OLG Karlsruhe NStZ 2011, 586; vorausgehend: LG Freiburg NStZ 2011, 589; OLG Saarbrücken, BeckRS 2011, 23938; OLG Schleswig, BeckRS 2012, 15015; so auch: Dornis/Petzold in: Dornis, (2012), § 13 PsychKG, Rn. 2). Kann eine Unterbringungsanordnung nicht vollzogen werden, weil eine Einrichtung überhaupt nicht vorhanden ist, darf sie auch nicht angeordnet werden (vgl. OLG Karlsruhe NStZ 2011, 586; vorausgehend: LG Freiburg NStZ 2011, 589). Darüber hinausgehend hat der BGH im Bereich der Abschiebungshaft entschieden, dass die Anordnung von Abschiebungshaft (Sicherungshaft) schon dann abzulehnen ist, wenn absehbar ist, dass die betroffene Person rechtswidrig untergebracht werden wird (vgl. BGH BeckRS 2013, 14790; so auch: Schmidt-Räntsch, NVwZ 2014, 110). Der BGH hat dies mit dem europarechtlichen Gebot einer möglichst wirksamen Anwendung des Rechts der Union (effet utile) - in diesem Fall von Artikel 16 Abs. 1 der Richtlinie 2008/115/EG - begründet (vgl. BGH BeckRS 2013, 14790, Rn 20; so auch: Schmidt-Räntsch, NVwZ 2014, 110). c) An der zur Unterbringung im Sinne von §§ 1, 2 ThUG und zur Abschiebehaft ergangenen Rechtsprechung gemessen, ist für die Beschwerdekammer nicht absehbar, ob der Betroffene verfassungswidrig untergebracht worden ist und wird. Es ist nicht absehbar, ob das Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein die Vorschrift des § 13 Abs. 3 PsychKG SH als unvereinbar mit der Schleswig-Holsteinischen Verfassung einstufen wird und deshalb die Unterbringung einer betroffenen Person in einem nicht öffentlichen Krankenhaus ohne verfassungsmäßige Gesetzesgrundlage vollzogen wird. Insbesondere ist nicht absehbar, ob das Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein § 13 Abs. 3 PsychKG SH für nichtig erklären wird. Die Beschwerdekammer geht nämlich davon aus, dass das Landesverfassungsgericht Schleswig-Holstein die Anwendung des § 13 Abs. 3 PsychKG SH, sofern es von dessen Verfassungswidrigkeit ausgehen sollte, binnen einer Übergangszeit, binnen derer der Gesetzgeber eine verfassungsmäßige Rechtslage herbeizuführen hat, gestatten würde. Zwar hat eine Unvereinbarkeitserklärung nach § 42 Satz 1 in Verbindung mit § 46 Satz 2 LVerfGG SH zur Folge, dass die betroffenen Normen in dem sich aus dem Tenor ergebenden Umfang nicht mehr angewendet werden dürfen. In der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung - auch derjenigen des Landesverfassungsgerichts Schleswig-Holstein - ist jedoch anerkannt, dass ausnahmsweise verfassungswidrige Vorschriften ganz oder teilweise weiter anzuwenden sind, wenn die Besonderheit der für verfassungswidrig erklärten Norm es aus verfassungsrechtlichen Gründen, insbesondere aus solchen der Rechtssicherheit, notwendig macht, die verfassungswidrige Vorschrift als Regelung für die Übergangszeit fortbestehen zu lassen, damit in dieser Zeit nicht ein Zustand besteht, der von der verfassungsmäßigen Ordnung noch weiter entfernt ist als der bisherige (vgl. LVerfG SH vom 26.02.2010 - LVerfG 1/09 m.w.N.). Die Beschwerdekammer geht davon aus, dass das Landesverfassungsgericht die Versorgung psychisch kranker Menschen auch dann aufrecht erhalten wird, wenn es § 13 Abs. 3 PsychKG SH für mit der Landesverfassung Schleswig-Holstein unvereinbar halten sollte. Den Staat trifft die Pflicht, sich schützend und fördernd vor die von Art. 2 GG genannten Rechtsgüter Leben und körperliche Unversehrtheit zu stellen und entsprechende rechtliche Rahmenbedingungen zu schaffen (BGH BeckRS 2015, 12176). Der Staat ist weiterhin verpflichtet, einen Menschen, der nicht in der Lage ist, eine selbstbestimmte und eigenverantwortliche Entscheidung zu treffen, vor sich selbst zu schützen (vgl. BVerfGE 58, 208). Diesen Schutzpflichten wird der Staat auch dann genügen müssen, wenn der Vollzug einer Unterbringung verfassungswidrig sein sollte. Es ist nach der Auffassung der Beschwerdekammer nicht hinnehmbar, wenn die von psychisch kranken Menschen infolge ihrer Krankheit ausgehenden Gefahren für ihr Leben, ihre Gesundheit oder Rechtsgüter anderer nicht abgewendet werden könnten. Demgegenüber haben im Rahmen einer Güterabwägung die mit einem - unterstellt - verfassungswidrigen Vollzug der Unterbringung verbundenen Grundrechtseinbußen für die untergebrachten psychisch kranken Menschen zurückzutreten. So hat auch der Niedersächsische Staatsgerichtshof in Bückeburg (Beschluss vom 05.12.2008 - Az.: StGH 2/07) bei der Entscheidung über Normen des niedersächsischen PsychKG zur Teilprivatisierung der Unterbringung psychisch Kranker durch Übertragung auf beliehene Privatpersonen wegen fehlender demokratischer Legitimation davon abgesehen, die für verfassungswidrig erachteten Normen für nichtig zu erklären. Darüber hinaus würde sich der verfassungsrechtliche Zustand bei einer Nichtigkeitserklärung noch weiter verschlechtern. Denn das Gesetz zur Änderung des Psychisch Kranken-Gesetzes und des Maßregelvollzugsgesetzes vom 07.05.2015 (GVOBl. 2015, S. 106) hatte insbesondere durch die Einführung des Satz 4 von § 13 Abs. 3 PsychKG SH den Zweck, das verfassungsrechtliche Risiko einer bestehenden unzureichenden demokratischen Legitimation des in nicht öffentlichen Krankenhäusern beschäftigten Personals zu beheben (vgl. LT-Umdruck 18/3972). Es erscheint danach absehbar, dass § 13 Abs. 3 PsychKG SH im Falle seiner Verfassungswidrigkeit vom Zeitpunkt einer Entscheidung des Landesverfassungsgerichts an weiter für eine Übergangsphase anwendbar sein kann. Deswegen ist es gerechtfertigt und geboten, dass die Regelung auch für den Zeitraum bis zur Entscheidung des Landesverfassungsgerichts weiterhin anzuwenden ist. Auch in dieser Phase führt die Güterabwägung dazu, dass der Schutz der psychisch kranken Menschen vor eigener Gefährdung und der Schutz anderer Menschen vor Gefährdungen durch psychisch kranke Menschen höherrangiger einzustufen sind als die mit einer möglicherweise verfassungswidrigen Freiheitsentziehung verbundenen Grundrechtseinbußen. 3. Die Beschwerdekammer muss nicht mehr entscheiden, ob für die Bestätigung einer Unterbringungsentscheidung entscheidungserheblich ist, dass der Vollzug der Unterbringung in einem nicht öffentlichen Krankenhaus durchgeführt wird, ohne dass die gesetzlichen Vorgaben des § 13 Abs. 3 PsychKG SH eingehalten sind. Denn die zeitweise bestehenden Defizite der behördlichen Umsetzung der Vorschrift sind mittlerweile beseitigt. Zum einen ist durch den oben eingehend dargestellten Beleihungsakt vom 27.05.2015 eine Übertragung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung beim Vollzug der Unterbringungsanordnung und der Unterbringung in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts auf die Beteiligte zu 4. im Sinne von § 13 Abs. 3 Satz 1 PsychKG SH erfolgt. Zum anderen liegt nunmehr seit dem 27.07.2015 - wie oben beschrieben - eine Zustimmung der Beteiligten zu 3. als Aufsichtsbehörde zur Beschäftigung des Personals der Beteiligten zu 4. im Hinblick auf die fachliche und persönliche Eignung gemäß § 13 Abs. 3 Satz 4 PsychKG SH vor.