11 O 320/17

Leitsatz: 1. Bei einer öffentlichen Ausschreibung kommt dem Wortlaut der Leistunsbeschreibung eine große Bedeutung zu.(Rn.15) 2. Ein Hinweis auf eine Bodenkontamination darf unterbleiben, wenn aus den gesamten Vertragsumständen klar ist, dass eine derartige Kontamination vorliegt, was dann der Fall sein kann, wenn ein öffentlicher Auftraggeber in den Ausschreibungsunterlagen hinreichend auf ein Baugrundgutachten verwiesen hat, das einen hinreichenden Hinweis auf eine Schadstoffbelastung enthält.(Rn.19) 3. Aus § 12a VOB/A folgt, dass die ausschreibende Stelle ermessensgerecht zu entscheiden hat, ob sie den Ausschreibungsunterlagen Unterlagen beifügt oder sie lediglich zur Einsicht auslegt.(Rn.21) 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung i.H.v. 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages. Streitwert: 136.085,-- €. Die zulässige Klage ist unbegründet. Die Klägerin hat keinen Anspruch aus § 2 Abs. 5 VOB/B. Ein solcher Anspruch bestünde nur, wenn das beklagte Land zusätzliche Leistungen, die nicht Gegenstand der Ausschreibung gewesen wären, begehrt hätte. Die Klägerin ist insoweit der Ansicht, dass dies aufgrund der vorhandenen Kontamination des gebundenen Oberbaus im Ortsdurchfahrtbereich der Fall sei. Das ist im Ergebnis jedoch nicht der Fall. Was Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung ist, ist durch Auslegung des Vertrages gem. §§ 133, 157 BGB zu ermitteln. Dabei ist das gesamte Vertragswerk zugrunde zu legen, wozu bei einer öffentlichen Ausschreibung auch die VOB/B gehört. Danach werden durch die vereinbarten Preise alle Leistungen abgegolten, die nach der Leistungsbeschreibung, den verschiedenen Vertragsbedingungen und der gewerblichen Verkehrssitte zu den vertraglichen Leistungen gehören. Allerdings kommt bei einer öffentlichen Ausschreibung dem Wortlaut der Leistungsbeschreibung eine große Bedeutung zu. Dabei ist auf den Empfängerhorizont abzustellen bei der Frage, wie die Leistungsbeschreibung zu verstehen ist. Das gilt insbesondere bei einer Ausschreibung nach VOB/A. Bei der Auslegung ist zu berücksichtigen, dass der Bieter gem. § 7 VOB/A davon ausgehen darf, dass der öffentliche Auftraggeber, der sich an diese Regeln zu halten hat, die Leistung so erschöpfend und eindeutig beschreibt, dass die Bewerber die Beschreibung im gleichen Sinne verstehen und ihre Preise sicher und ohne umfangreiche Vorarbeiten berechnen können. Ihnen dürfen keine ungewöhnlichen Wagnisse aufgebürdet werden, etwa in Bezug auf Umstände und Ereignisse, auf die sie keinen Einfluss haben und deren Einwirkung auf Preise und Fristen sie nicht einschätzen können (BGH vom 22.12.2011 - VII ZR 67/11, S. 4 des Abdrucks). In diesem Zusammenhang ist ein Hinweis auf Kontaminationen durch den Auftraggeber grundsätzlich anzugeben, auch und insbesondere bei Bodenkontaminationen. Gegebenenfalls ist es Sache des Auftraggebers zu ermitteln, ob solche Kontaminationen bestehen. Nur bei besonderen Umständen darf er davon absehen (BGH vom 21.03.2013, VII ZR 122/11, S. 4 und 5 des Urteilsabdruckes). Unstreitig hat die beklagte Bundesrepublik Deutschland in der Ausschreibung selbst keinen Hinweis auf Kontaminationen des gebundenen Oberbaus <= Z 2 vorgenommen. Der Hinweis in der allgemeinen Baubeschreibung bezieht sich lediglich auf ungebundene Schichten des Oberbaus. Aus diesen lassen sich aber keine Rückschlüsse auf den gebundenen Oberbau ziehen. Vergegenwärtigen muss man sich, dass der Straßenaufbau dem Grunde nach so aussieht, dass von oben nach unten gesehen unter einer Asphaltschicht sich eine Betonschicht, darunter eine Tragschicht, beides als gebundener Oberbau bezeichnet, befindet, unter diesen dann der ungebundene Oberbau in Form von Schotterschichten. Dass aus dem ungebundenen Oberbau Belastungen nach oben in den gebundenen Oberbau eindringen, drängt sich nicht unbedingt auf und ist von einem fachkundigen Bauunternehmen nicht per se zu unterstellen. Ein Hinweis auf eine Bodenkontamination darf aber dann unterbleiben, wenn aus den gesamten Vertragsumständen klar ist, dass eine derartige Kontamination vorliegt. In einem solchen Fall ist nämlich dem Schutzzweck der Ausschreibungsvorschriften aus § 7 VOB/A genüge getan, weil der Anbieter auch ohne Angaben in der Ausschreibung selbst eine ausreichende Kalkulationsgrundlage hat. Aus der Art und Weise der Baumaßnahme, quasi der Natur der Sache, ergeben sich solche Umstände nicht in ausreichender Weise. Allein der Umstand, dass eine Ortsdurchfahrt saniert wird, führt nicht dazu, dass der fachkundige Anbieter und Bauunternehmer von Schadstoffbelastungen des gebundenen Oberbaus ausgehen muss. Das folgt auch nicht aus dem Umstand, dass Straßenaufbruch anfällt. Dieser ist kein natürlicher Boden, kann aber auch unterschiedlich belastet sein, selbst wenn er wie Bauschutt zu behandeln sein sollte(vgl. Schriftsatz vom 11.1.18, S. 2). Zwar hat der Bundesgerichtshof in der Entscheidung vom 22.12.2011 (a.a.O.) ausgeführt, dass bei einem teerbelasteten Asphalt regelmäßig von Schadstoffen bei Ortsdurchfahrten auch im gebundenen Oberbau auszugehen ist. Diese Situation ist vorliegend aber nicht gegeben. Unstreitig hat bei der Ortsdurchfahrt lediglich Asphalt ohne nennenswerte Teerzusätze Verwendung gefunden, so dass die besondere Belastung aus teerhaltigen Verbindungen, die so stark gesundheitsgefährdend sind, dass aufgrund dessen der Einsatz von Teer im Straßenbau seit längerer Zeit verboten ist, keine Relevanz für das vorliegende Asphaltgemisch(Bitumen) hat. Hinzu kommt, dass aus den von Klägerseite vorgelegten Analysen, die die beklagte Bundesrepublik Deutschland nicht vereinzelt bestritten hat, sich ergibt, dass eine besondere Belastung mit Salzen (Chloriden) vorliegt. Mit einer solchen Belastung muss der Bauunternehmer auch bei Ortsdurchfahrten aber nicht generell rechnen (vgl. BGH vom 21.03.2013, a.a.O.). Allerdings hat die beklagte Bundesrepublik Deutschland in den Ausschreibungsunterlagen hinreichend auf das Baugrundgutachten verwiesen, das einen hinreichenden Hinweis auf eine Schadstoffbelastung des gebundenen Oberbaus unstreitig enthält (S. 34 f des Gutachtens). Die Klägerin hat sich damit ohne weiteres die entsprechenden Kenntnisse verschaffen können, um ihre Preise entsprechend angemessen kalkulieren zu können. Ihr Hinweis, das Baugrundgutachen sei den Ausschreibungsunterlagen nicht beigefügt, sondern habe nur zur Einsichtnahme vorgelegen, steht dieser Bewertung nicht entgegen. Zwar ist in § 12 Abs. 5 VOB/A der 2015 geltenden Fassung der VOB/A vorgesehen, dass für die Preisermittlung wesentliche Unterlagen als Vervielfältigungen abzugeben sind und nur, wenn dies nicht möglich ist, sie zur Einsicht in ausreichender Zahl auszulegen sind. Aus dieser Vorschrift oder den von den Parteien zitierten § 12a VOB/A folgt aber, dass die ausschreibende Stelle ermessensgerecht zu entscheiden hat, ob sie Unterlagen den Ausschreibungsunterlagen beifügt oder aber lediglich zur Einsicht auslegt. Bei dem hier vorliegenden Gutachten mit 58 Seiten zzgl. Anlagen (Anlage K 9), zum Teils Fotos, ist ein Ermessensfehlgebrauch bei der Entscheidung, diese Unterlage nicht zu kopieren, sondern nur zur Einsicht bereitzuhalten, nicht zu erkennen. Im Übrigen handelt es sich bei dieser Vorschrift nicht um eine solche, die dazu führt, dass der Auftragsumfang ohne Berücksichtigung des entsprechenden Baugrundgutachtens zu bestimmen wäre. Die genannten Vorschriften sollen sicherstellen, dass der Anbieter die Möglichkeit hat, sich hinreichende Kenntnis von den für sein Angebot relevanten Bedingungen, insbesondere den Grundlagen für die Preisbildung, zu verschaffen. Dies ist auch dann gegeben, wenn diese Unterlagen ausgelegt und nicht mit übersandt werden. Dass in der allgemeinen Baubeschreibung ein zweifacher Hinweis auf das Baugrundgutachten gegeben ist, ist unstreitig und lässt sich aus der Anlage K9 entnehmen. Dieser Beurteilung steht auch nicht die Entscheidung des Bundesgerichtshofes vom 21.03.2013 (a.a.O.) entgegen, da dort offensichtlich in der Ausschreibung keinerlei Hinweis auf eine mögliche Kontamination des gebundenen Oberbaus vorhanden war. Nach alledem ist Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung zwischen den Parteien gewesen, dass die Klägerin unter der Position 01.00.0013 eine Betondecke aufnimmt und entsorgt, wobei diese schadstoffbelastet sein kann. Deshalb ist kein Platz für einen Zusatzauftrag insoweit und die Klage ist abzuweisen. Auf die Frage der Berechtigung der Zusatzpositionen, was die Höhe angeht, kommt es nicht mehr an. Dem Antrag der Klägerin vom 27.12.2017, ihr auf den Schriftsatz der Beklagten vom 11.01.2018 höchst vorsorglich Schriftsatznachlass zu gewähren, war nicht zu entsprechen. Da es vorliegend um reine Rechtsfragen ging, was den Grund der Haftung angeht, war es nicht mehr erforderlich, weiteren Schriftsatznachlass über den bereits eingeräumten hinaus zu ermöglichen. Im Übrigen hat die Kammer eventuell neuen Tatsachenvortrag der Beklagtenseite als streitig behandelt. Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO. Die Klägerin bot auf die Ausschreibung zur Erneuerung der Ortsdurchfahrt G ihre Leistungen mit Datum vom 17.12.2014 an und erhielt im Februar 2015 den Zuschlag. Sie führte die Arbeiten durch, die im Dezember 2015 förmlich abgenommen wurden. Mit ihrer Schlussrechnung vom Juni 2016 rechnete sie die Zulagenposition 99.01.0010 zu einem Nettobetrag von 114.357,69 € ab. Die Position sollte eine Zulage zur Position 01.00.0013 sein. Die Position 01.00.0013 aus der Ausschreibung hat folgenden Inhalt: Betondecke aufnehmen, Betondecke aufbrechen und aufnehmen, Fläche = Fahrbahn, Befestigung = Betondecke einschließlich Unterlagen = hydraulische gebundene Tragschicht, Decke mit einfacher Bewehrung, Dübeln und Ankern einschließlich vorhandener Fugenfüllstoffe, Dicke der Betondecke nach Unterlagen des AG, Gesamtaufbruchtiefe 40 - 45 cm. Material der Verwertung nach Wahl des AN zuführen (Bl. 22 der Anlage K2). In der allgemeinen Baubeschreibung Anlage K3 war auf Bl. 8 folgender Hinweis enthalten: Die ungebundenen Schichten des Oberbaus, wie Pflaster, Packlage und Schottertragschicht wurden als n. g. A. (nicht gefährlicher Abfall) eingestuft und sind nach der Aufbereitung als Straßenbaustoff wieder verwendungsfähig, Zuordnungsklasse <= Z 2 gemäß TR LAGA M 20. Zudem ist auf Seite 8 und Seite 16 der Baubeschreibung ein Hinweis enthalten, dass ein geologisches Baugrundgutachten eingeholt worden sei und zur Einsichtnahme bei der Landesstraßenbaubehörde vorliege. In diesem Gutachten war angegeben, dass die hydraulisch gebundenen Schichten der Zuordnungsklasse <= Z 2 gemäß TR LAGA M 20 1997 zuzurechnen sind. Aus den Untersuchungen im Jahre 2015 ergibt sich eine erhebliche Belastung mit Chloriden (Anlage K10). Das Baugrundgutachten war den Ausschreibungsunterlagen nicht körperlich beigefügt. Die Klägerin ist der Ansicht, sie habe in Bezug auf den gebundenen Oberbau unterhalb der Asphaltschicht davon ausgehen dürfen, dass dieser nicht belastet sei, sondern der Schadstoffklasse Z0 - TR LAGA M 20 entspreche. Dies folge aus den fehlenden Hinweisen in der Ausschreibung. Auf die mögliche Einsichtnahme in das Baugrundgutachten der Ingenieurgesellschaft F mbH könne die Beklagte sie nicht verweisen. Dieses hätte der Ausschreibung beigefügt werden müssen. Die berechtigten Mehrkosten entsprächen der Klagesumme. Sie ergäben sich aus der Anlage K11. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 136.085,65 € nebst 5 %-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz hierauf seit dem 01.08.2016 zu bezahlen. Die beklagte Bundesrepublik Deutschland beantragt, die Klage abzuweisen. Sie ist der Ansicht, dass sich ein ausreichender Hinweis auf eine Kontamination des gebundenen Oberbaus aus der Ausschreibung in Verbindung mit dem Baugrundgutachten ergebe. Sie sei auch befugt gewesen, auf das Gutachten zu verweisen und habe es nicht der Ausschreibung beifügen müssen. Insofern liege kein Zusatzauftrag vor. Im Übrigen seien die geltend gemachten Mehrkosten überhöht und nicht nachvollziehbar. Ergänzend wird auf die eingereichten Schriftsätze Bezug genommen.