7 O 1186/13

Tenor 1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % der jeweils zu vollstreckenden Forderung vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Die Klägerin betreibt ein Entsorgungsunternehmen und begehrt Schadensersatz wegen entgangenen Gewinns nach einem von ihr behaupteten Vergabeverstoß der Beklagten. 2 Die Beklagte schrieb im Jahr 2012 Entsorgungsleistungen im Zusammenhang mit dem Ausbau des Elbe-Havel-Kanals, Bauabschnitt 7.2 aus und forderte unter dem 8.8.2012 zur Angebotsabgabe auf. Mit der Aufforderung zur Angebotsabgabe verlangte sie die Vorlage von Genehmigungen. Dieses Verlangen war in der Auftragsbekanntmachung noch nicht enthalten. Dort heißt es unter II 1.5 lediglich „Kurze Beschreibung des Auftrags oder Beschaffungsvorhabens: Baggergut aus Streckenbaggerung einer ordnungsgemäßen Verwendung, Verwertung oder Beseitigung zuführen.“ 3 Konkret sollte bei der Verbreiterung und Vertiefung anfallendes, schadstoffbelastetes Baggergut auf Schuten geladen und auf dem Elbe-Havel-Kanal zu einer Umschlagstelle nach Wahl des Auftragnehmers gefahren, dort umgeladen und vom Bieter zur Entsorgungsstelle verbracht und verwertet werden. Die Ausschreibung erfolgte in zwei Losen, wobei LOS 2 die Entladung und fachgerechte Entsorgung des schadstoffbelasteten Bodens und aquatischen Schlamms beinhaltete. Den Zuschlag für LOS 1 erhielt die Klägerin. Die Parteien streiten darum, ob die Klägerin, die beim technischen Wert den Höchstpunktsatz erhielt, auch den Zuschlag für LOS 2 hätte erhalten müssen. 4 Für LOS 2 gab sie das als Anlage K 1 in Auszügen eingereichte Angebot ab, das Einheitspreise von 29,90 Euro/to enthielt. 5 Mit Schreiben vom 18.10.2012 teilte die Beklagte mit, dass beabsichtigt sei, den Zuschlag nach Ablauf der verkürzten Wartepflicht nicht der Klägerin, sondern der Firma Heiko N Entsorgungsfachbetrieb am 29.10.2012 zu erteilen, da, was unstreitig ist, deren Angebot wirtschaftlicher sei. 6 Die Klägerin wies die Beklagte mit Schreiben vom 25.10.2012 darauf hin, dass die beabsichtigte Zuschlagserteilung an die Firma N gegen § 16 VOL/A verstoße, da die Firma N nicht über eine Entladestelle und die notwendigen Genehmigungen verfüge. 7 Hierauf reagierte die Beklagte mit Schreiben vom 26.10.2012, in dem sie darauf verwies, dass die Prüfung und Wertung der Angebote an Hand der bekannt gemachten Wertungskriterien durchgeführt worden sei, die vom Kläger geäußerten Vermutungen keine neuen Erkenntnisse zeigen würden und daher keine Auswirkungen hätten. Dieses Schreiben wurde dem Kläger am Freitag, den 26.10.2012 um 15.35 Uhr per Fax übermittelt. Kenntnis hiervon erlangte er am Montag, den 29.10.2012. An diesem Tag wurde der Firma N der Zuschlag erteilt. 8 Unter dem 1.11.2012 beantragte die Klägerin Auskunft nach § 19 VOL/A darüber, weshalb ihr Angebot unberücksichtigt blieb, über die Merkmale und Vorteile des erfolgreichen Angebotes und den Namen des erfolgreichen Bieters. Die Beklagte teilte mit, dass ein niedrigeres Hauptangebot vorlag. 9 Die Klägerin legt ihre Urkalkulation vor, aus der sich ein Gewinn von 11.70 Euro/To ergibt. Bei einer Menge von 29.646 to errechnet sie sich einen entgangenen Gewinn von 346.858,20 Euro, wovon sie im Wege der Teilklage einen erstrangigen Teilbetrag von 20.000 Euro geltend macht. 10 Die Klägerin ist der Auffassung, dass es an einer Eignung der Firma N fehle, diese zwingend vom Vergabeverfahren hätte ausgeschlossen und ihr, der Klägerin, der Zuschlag hätte erteilt werden müssen. Das folge daraus, dass die von der Firma N angegebene Umschlagstelle S Genthin zum Zeitpunkt der Zuschlagerteilung nicht über die nach § 4 BImSchG erforderliche Genehmigung verfügte, sondern diese – unstreitig – erst nach Klageerhebung erhielt. Die von der Firma N angegebene Deponie in S dürfe nur stichfestes Baggergut aufnehmen. Die Firma N habe indes keine Genehmigung für das Betreiben einer Anlage, die schlammiges Baggergut in stichfestes verwandeln könne. Damit sei die Firma N bei Zuschlagerteilung ungeeignet gewesen. Ihr, der Klägerin, sei der Zuschlag zu erteilen gewesen, weil sie nicht ausgeschlossen worden war, geeignet war, ihr Angebot geprüft werden konnte und ihr Angebot das zweitwirtschaftlichste gewesen sei. 11 Die Klägerin beantragt im Wege der Teilklage, 12 die Beklagte zur Zahlung von 20.000 Euro nebst 8 % Zinsen über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit (18.6.2013) zu verurteilen. 13 Die Beklagte beantragt, 14 die Klage abzuweisen. 15 Die Beklagte meint, dass der Klage das Rechtsschutzbedürfnis fehle, da die Klägerin das im Vergabeverfahren vorgesehene Nachprüfungsverfahren vor der Vergabekammer nicht durchgeführt habe, obwohl sie einen vermeintlichen Vergaberechtsverstoß vor Zuschlagserteilung erkannt gehabt habe. Damit habe die Klägerin die Möglichkeit des Sekundärrechtsschutzes eingebüßt. Ihr durch ihr Unterlassen begründetes Mitverschulden führe zum Anspruchsverlust. 16 Außerdem sei der Firma N der Zuschlag zu erteilen gewesen, da sie das wirtschaftlichste Angebot abgegeben habe und geeignet gewesen sei: Sie habe die Umschlagstelle angegeben, verfüge über die erforderlichen Genehmigungen und habe über diese nach Mitteilung der zuständigen Abfallbehörde auch zum Zeitpunkt der Zuschlagerteilung verfügt. Aquatischer Schlamm dürfe unproblematisch auf der genehmigten Anlage der Deponie in S entsorgt werden, was der Beklagten seitens der Abfallbehörde des Landkreises vor Zuschlagerteilung bestätigt worden sei. 17 Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die gewechselten Schriftsätze verwiesen. 18 Die Kammer hat Beweis erhoben nach Maßgabe des Beweisbeschlusses vom 2.7.2014 durch Vernehmung des Zeugen M. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das Sitzungsprotokoll vom 2.7.2014 Bezug genommen. Entscheidungsgründe 19 Die Klage ist zulässig, insbesondere fehlt ihr nicht das erforderliche Rechtsschutzbedürfnis. 20 Entgegen der Auffassung der Beklagten war die Klägerin nicht verpflichtet, vor der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen die Vergabekammer anzurufen. Aus § 124 GWB ergibt sich eine derartige Verpflichtung nicht. Die dort normierte Bindungswirkung hat das Ziel, Doppelprüfungen und dadurch mögliche einander widersprechende Entscheidungen zu vermeiden. Sekundärrechtsschutz darf aber nicht erst nach Inanspruchnahme von Primärrechtsschutz geltend gemacht werden, wie sich bereits aus dem Wortlaut ergibt (vgl. Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht GWB, 4. Auflage, § 124 Rdn. 2 m. w. N.). Im Rahmen des Sekundärrechtsschutzes können grundsätzlich die ordentlichen Gerichte unmittelbar angerufen werden (vgl. Loewenheim/Meessen/ Riesenkampff, Kartellrecht, § 124 Rdn. 2). 21 Die Klage ist jedoch unbegründet. 22 Die Klägerin hat keinen Schadensersatzanspruch gegen die Beklagte. 23 Den ihr nach allgemeinen Regeln obliegenden Beweis, dass die Firma N ungeeignet war und daher bei der Vergabeentscheidung nicht hätte berücksichtigt werden dürfen mit der Folge, dass der Klägerin der Zuschlag zu erteilen gewesen wäre, hat die Klägerin nicht erbringen können. 24 Im Einzelnen: 25 Die Klägerin begründet die Ungeeignetheit der Firma N damit, dass die von ihr benannte Umschlagstelle S und die benannte Deponie S nicht über die erforderlichen Genehmigungen verfügt hätten. 26 Soweit die Beklagte die Auffassung vertritt, dass es auf die Genehmigungen gar nicht ankomme, da im Rahmen der Auftragsbekanntmachung keine Genehmigungen verlangt worden seien und eine nachträgliche Erweiterung der Anforderungen unzulässig sei, geht die Kammer nicht davon aus, dass es sich beim Verlangen der notwendigen Genehmigungen um eine unzulässige Erweiterung der Auftragsbekanntmachung handelt. 27 Dass in der Auftragsbekanntmachung gefordert wurde, das Baggergut einer ordnungsgemäßen Verwendung, Verwertung oder Beseitigung zuzuführen, beinhaltet nach Auffassung der Kammer vielmehr auch den Nachweis, dass das Baggergut an den im Entsorgungskonzept vorgesehenen Stellen sicher und zuverlässig abgelagert werden kann und darf, konkret also den Nachweis, dass der Bewerber selbst, die von ihm angegebene Umschlagstelle und die Deponie über die erforderlichen Genehmigungen verfügen. Eine entgegen den geltenden Gesetzen und Verordnungen nicht genehmigte Verwendung, Verwertung oder Beseitigung potentiell umweltgefährdender Stoffe kann nicht als ordnungsgemäß angesehen werden. 28 Insoweit ist es indes nicht erforderlich, dass die Genehmigungen zum Zeitpunkt der Zuschlagerteilung vorliegen. Vielmehr reicht es aus, dass die Genehmigungen sicher erlangt und erteilt werden können. 29 Hinsichtlich der Umschlagstelle S ist es unstreitig, dass die erforderliche Genehmigung nach Klageerhebung problemlos erteilt wurde. 30 Soweit es die Deponie in S betrifft, hat eine Genehmigung der Deponie zur Einlagerung aquatischen Schlamms zum Zeitpunkt des Zuschlages zwar noch nicht vorgelegen. Aufgrund der Aussage des Zeugen M steht indes fest, dass die Erteilung der Genehmigung problemlos zu erwarten war und zudem die entsprechende Genehmigung als Plangenehmigung am 8.4.2013 erteilt wurde. Der Zeuge, der für die Erteilung der entsprechenden Genehmigungen zuständig ist, hat glaubhaft bekundet, dass es am 16.10.2012 eine Anfrage der Mitarbeiterin der Beklagten Frau E gegeben habe, ob die Deponie in S aquatischen Schlamm einlagern dürfe. Er habe zeitnah dazu sinngemäß erklärt, dass es dazu lediglich einer schriftlichen Anzeige der Deponie bedürfe; die Erteilung der Genehmigung sei problemlos, da die Verhältnisse auf der Deponie auch bei der Einlagerung aquatischen Schlamms keine Umweltprobleme befürchten lassen. Die entsprechende Anzeige der Deponie habe es am 26.10.2012 gegeben. Er habe dann angeregt, ein Genehmigungsverfahren zu betreiben, das nicht nur eine Genehmigung für den jeweiligen konkreten Einzelfall, sondern eine generelle Genehmigungserteilung – eine Plangenehmigung – zum Ziel habe. Daraufhin sei das Verfahren durchgeführt und mit der Genehmigungserteilung am 8.4.2013 beendet worden. 31 Die Kammer hat keinen Anlass, an der Glaubhaftigkeit der Aussage und der Glaubwürdigkeit des Zeugen zu zweifeln. Da mithin davon auszugehen ist, dass die zuständige Behörde die Einlagerung des aquatischen Baggergutes auf der Deponie in S genehmigt hat, bedarf es der Einholung einer amtlichen Auskunft der Landesamtes für Umweltschutz zu der Frage, ob auf der Deponie aquatischer Schlamm eingelagert werden darf, nicht. 32 Angesichts der von der Beklagten vor Zuschlagserteilung eingeholten Auskunft gibt es mithin zum einen keine Anhaltspunkte dafür, dass die Firma N keine ordnungsgemäße Verwendung, Verwertung oder Beseitigung des Baggergutes angeboten hat, zum anderen aber auch nicht dafür, dass die Beklagte mit der Zuschlagserteilung eine nicht ordnungsgemäße und umweltgefährdende Beseitigung des Baggergutes in Kauf genommen hat. 33 Soweit die Klägerin mit Schriftsatz vom 14.7.2014 Zweifel daran äußert, ob der Zeuge M die von ihm gemachte Aussage, wonach die Genehmigung problemlos erteilt werden könne, so hätte machen dürfen, bedarf dieser Punkt keiner weiteren Erörterung. Denn die Beklagte konnte und durfte sich auf die Aussage des Zeugen M als für die Genehmigungserteilung Verantwortlichen verlassen. 34 Dass in der Aufforderung zur Angebotsabgabe (Anlage K 7) unter Ziffer 10 f) der Hinweis erfolgte, dass die Unterlagen incl. aller notwendigen Genehmigungen vorzulegen seien, führt zu keiner anderen Beurteilung. Gleiches gilt für die erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung von der Klägerin vorgelegte Anlage K 9 (der Schriftsatznachlass war nur zum Ergebnis der Beweisaufnahme gewährt worden), in der unter Ziffer 1.3. ausgeführt ist, dass der Auftragnehmer alle notwendigen Genehmigungen mit seinem Angebot vorzulegen hat. In der Vergabebekanntmachung ist die Vorlage der Genehmigungen unstreitig nicht verlangt worden. 35 Insoweit geht die Kammer mit der Beklagten davon aus, dass die Forderung einer Vorlagen erforderlicher Genehmigungen keine bloße und für zulässig erachtete Konkretisierung der Vergabebekanntmachung, sondern eine substantielle Erweiterung der Anforderungen ist (vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss vom 15.8.2011, Verg 71/11; OLG München, Beschluss vom 15.3.2012, Verg 2/12). Damit konnte kein Angebotsausschluss im Fall einer noch nicht vorgelegten Genehmigung erfolgen, sondern es reichte vielmehr aus, dass die Genehmigungen, die aus den oben genannten Gründen für eine ordnungsgemäße Verwertung und Beseitigung erforderlich waren, nachgereicht bzw. nachträglich erteilt wurden. 36 Andere Gründe, aus denen die Firma N auszuschließen gewesen wäre, sind nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich. 37 Mithin ist die Firma N zu Recht bei der Auftragsvergabe berücksichtigt worden. Liegt kein Vergabeverstoß vor, entbehrt der von der Klägerin geltend gemachte Schadensersatzanspruch einer rechtlichen Grundlage. 38 Die Nebenentscheidungen folgen aus den §§ 91, 709 ZPO.