36 O 89/14

Tenor 1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 219,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2014 zu zahlen. 2. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Die Klägerin ist ein rechtsfähiger Verband zur Förderung gewerblicher Interesse, der unter anderem die Aufgabe verfolgt, einen funktionierenden Wettbewerb zu erhalten, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen und den lauteren Geschäftsverkehr zu fördern. 2 Der Beklagte ist Inhaber des Betriebes "Ihr starker Partner für Haus und Garten!!!". 3 Auf einem Kraftfahrzeug befanden sich neben dem Namen des Beklagten und der Aufschrift "..Ihr starker Partner für Haus und Garten!!!" folgenden Leistungen: 4 - Hausmeisterservice - Reinigung (Unterhaltsreinigung, Grundreinigung sowie Baustellenreinigung) - Entrümpelung sowie Entsorgung - Pflege von Grünanlagen - Trockenbauarbeiten - Malerarbeiten - Pflasterarbeiten 5 Die Klägerin mahnte den Beklagten mit Schreiben vom 20.12.2013 ab und forderte ihn zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungs- und Verpflichtungserklärung auf. Sie vertrat die Auffassung, dass mit Malerarbeiten für Tätigkeiten des Maler- und Lackierer-Handwerks und mit Pflasterarbeiten für Tätigkeiten des Straßenbauerhandwerks geworben werde, ohne dass der Beklagte hierfür in die Handwerksrolle eingetragen sei. Sie machte zudem einen Aufwendungsersatzanspruch in Höhe von 219,34 € geltend. 6 Nachdem der Prozessvertreter des Beklagten die Auffassung vertreten hatte, diese Werbung sei zulässig, weil deutlich sei, dass diese Leistungen im Rahmen der Gartenarbeit bzw. Hausmeistertätigkeit angeboten würden, teilte die Klägerin mit, dass hinsichtlich der Pflasterarbeiten auf eine Unterlassungserklärung verzichtet werde, wenn aus der Werbung in Zukunft deutlich würde, dass diese im Zusammenhang der Pflege von Grünanlagen angeboten würden. Hinsichtlich der Malerarbeiten werde jedoch auf einer Unterlassungserklärung bestanden. Später unterzeichnete der Beklagte eine diesbezügliche Unterlassungserklärung. 7 Mit Schreiben vom 04.03.2014 forderte der Kläger den Beklagten zur Zahlung des Aufwendungsersatzes auf. 8 Zur Berechnung des Aufwendungsersatzes wird auf S. 3 der Anspruchsbegründung vom 05.06.2014 verwiesen. 9 Die Klägerin beantragt, 10 die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 219,35 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 05.03.2014 zu verurteilen. 11 Der Beklagte beantragt, 12 die Klage abzuweisen. 13 Er meint aus der Überschrift sei deutlich, dass hier nur nicht eintragungspflichtige Arbeiten in Zusammenhang mit Pflege von Grünanlagen beworben worden seien und erklärt hilfsweise die Aufrechnung mit der dem Beklagten entstandenen anwaltlichen Kosten in Höhe von 312, 64 €. Entscheidungsgründe 14 Die Klage ist begründet. Der Klägerin steht ein Aufwendungsersatzanspruch aus § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG zu. 15 Die Abmahnung war insoweit berechtigt, als die Klägerin sich gegen die Werbung von Malerarbeiten gewandt ha, denn der Klägerin stand ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1 Abs. 1, Abs. 3 Nr. 2, 3 Abs. 1, 4 Nr. 11 UWG in Verbindung mit § 1 Handwerksordnung zu. 16 Gemäß § 1 Abs. 1 Satz 1 Handwerksordnung ist der selbständige Betrieb eines zulassungspflichtigen Handwerks nur den in der Handwerksrolle eingetragenen Personen gestattet. Zu den zulassungspflichtigen Handwerken gehören nach der Anlage 1 zur Handwerksordnung unter Nr. 10 "Maler und Lackierer". Da der Beklagte - unstreitig - hinsichtlich Malerarbeiten nicht über die erforderliche Handwerksrolleneintragung verfügt, verstößt die Werbung gegen § 1 Abs. 1 HWO. Anders als der Beklagte meint führt auch die Werbung unter der Überschrift "…Ihr Partner für Haus und Garten" nicht zu einer anderen Bewertung. So ist es auch im Bereich vom Haus möglich, Malerarbeiten durchzuführen, die über eine bloße Nebentätigkeit hinausgehen. Da der Beklagte selbst den Begriff Malerarbeiten gewählt hat und damit ausdrücklich ein zulassungspflichtiges Gewerbe beschrieben hat, ist davon auszugehen, dass diese Bewerbung unzulässig war. 17 Es kann dahinstehen, ob die Abmahnung hinsichtlich der Pflasterarbeiten berechtigt war. Insofern ist zwar durchaus das Argument des Beklagten, bei den von ihm angepriesenen Pflasterarbeiten handele es sich erkennbar nicht um Pflasterarbeiter eines Straßenbauers, da diese unter der Überschrift "…Ihr Partner für Haus und Garten" beworben würden, nicht von der Hand zu weisen. Die Abmahnkosten sind jedoch nicht deshalb zu reduzieren, weil die Klägerin mit der Abmahnung wegen der Pflasterarbeiten teilweise zu Unrecht abgemahnt hat. Nach der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist die Kostenpauschale auch dann in voller Höhe zu entrichten, wenn die Abmahnung nur teilweise berechtigt war (BGH, Urteil vom 16.07.2008 - VIII ZR 348/06, Rn. 50, zitiert nach juris; Köhler-Bornkamm, UWG, 31. Auflage, 2013, Rn. 1.99 zu § 12 UWG). 18 Die Höhe der Abmahnpauschale ist nicht streitig. 19 Eine Aufrechnung mit einem eigenen Kostenerstattungsanspruch des Beklagten ist nicht zulässig. Dem Beklagten steht keine Anspruchsgrundlage zu, die ihn berechtigt, bei einer unberechtigten Abmahnung die Erstattung von Rechtsanwaltskosten zu verlangen. Während die Erstattung von Abmahnkosten ausdrücklich in § 12 Abs. 1 Satz 2 UWG geregelt ist, welcher eine Anspruchsgrundlage darstellt, ist eine Anspruchsgrundlage für die Erstattung außergerichtlicher Kosten bei unberechtigter Abmahnung nicht ersichtlich (Köhler-Bornkamm, a. a. O., Rn. 1.78 a zu § 12). 20 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 Satz 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 11, 711, 713 ZPO.