1 O 110/00

Tenor 1. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Excimer Laserbehandlung zu werben, solange keine behördliche Konzession zum Betrieb einer privaten Klinik vorliegt, insbesondere es zu unterlassen, in werbenden Mitteilungen folgende Aussagen zu machen: a) Der Excimer-Laser kann Alterssichtigkeit oft beheben oder mildern, bei einer herbeigeführten milden Kurzsichtigkeit, b) der O... Operateur für LASIK (ein neues Verfahren, bei dem das Auge aufgeschnitten wird) hat über 500 Augen gelasert. 2. Der Beklagten wird für jeden Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 500.000,-- DM und für den Fall, dass dieses nicht beigetrieben werden kann, Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht . 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 3.500,-- DM vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Der Kläger ist berufsständige Organisation der Augenärzte Deutschlands. Zu seinen satzungsgemäßen Aufgaben gehört die Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs. 2 Die Beklagte ist eine GmbH, die bis zum 12.7.2000 nicht über eine, allerdings bereits beantragte, Erlaubnis zum Betrieb einer privaten Krankenanstalt verfügte. Nach ihrer Darstellung hat sie - die vormalige Firma Op... Gesellschaft für medizinische Lasertherapie mbH- mit der im selben Gebäude ansässigen, unmittelbar benachbarten F...-Klinik u.a. einen Nutzungsvertrag bzgl. der Nutzung von Betten/Zimmern in dieser Klinik sowie eines Operationssaales. Dieser Vertrag werde von ihr weitergeführt, sodass sie neben ambulanten Behandlungen auch stationäre Behandlungen erbringe . 3 In der Allgemeinen Zeitung Mainz vom 9.10.1999 erschien eine ganzseitige Anzeige der Beklagten. Die Überschrift lautete: 4 "Vielleicht können Sie bald ohne Brille oder Kontaktlinsen scharf sehen. Fragen Sie die neue O... -Augenklinik Mainz". 5 Ferner heißt es in dieser Anzeige sinngemäß: 6 "Der Excimer-Laser kann Alterssichtigkeit oft beheben oder mildern, bei einer herbeigeführten milden Kurzsichtigkeit". 7 und "Der O... Operateur für LASIK (ein neues Verfahren, bei dem das Auge aufgeschnitten wird) hat über 500 Augen gelasert". 8 Der Kläger mahnte die Beklagte erfolglos ab. 9 Der Kläger sieht in der Anzeige einen Verstoß gegen § 1 UWG, weil im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen von der Beklagten vorgenommen werden, die gegen die guten Sitten verstießen, da nach der ärztlichen Berufsordnung ein generelles Werbeverbot gelte. Die Werbung sei irreführend. Fälschlich werde der Eindruck erweckt, dass ein Erfolg mit Sicherheit erwartet werden könne. Dies sei bei der Alterssichtigkeit nicht der Fall. Die Information sei nicht aufklärend. Sie sei unvollständig. Die Beklagte sei Störer. Die LASIK-Behandlung sei ambulant durchzuführen. Eine stationäre Aufnahme sei nicht notwendig - nicht bestritten -. Keiner der für die Beklagte tätigen Ärzte habe für LASIK über 500 Augen gelasert. 10 Der Kläger beantragt jetzt, 11 1. die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr für ambulant durchgeführte ärztliche Leistungen auf dem Gebiet der Excimer-Laserbehandlung zu werben, solange keine behördliche Konzession zum Betrieb einer privaten Klinik vorliegt, 12 insbesondere wird beantragt, die Beklagte zu verurteilen, es zu unterlassen, in werbenden Mitteilungen folgende Aussagen zu machen: 13 Der Excimer-Laser kann Alterssichtigkeit oft beheben oder mildern, bei einer herbeigeführten milden Kurzsichtigkeit, 14 der O... Operateur für LASIK (ein neues Verfahren, bei dem das Auge aufgeschnitten wird) hat über 500 Augen gelasert. 15 2. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 500.000,-- DM oder Ordnungshaft bis zu sechs Monaten angedroht. 16 Die Beklagte beantragt, 17 die Klage abzuweisen. 18 Die Beklagte führt aus: 19 Mit der Informationsanzeige handele sie nicht wettbewerbswidrig. Weder liege ein direkter Verstoß vor, noch sei sie als Störer anzusehen. Sie ermögliche ihren Patienten auch stationäre Behandlungen. Als GmbH unterläge sie nicht den standesrechtlichen Werbeverboten für Ärzte. Unter Verweis auf die in NJW 2000, 2734 abgedruckte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vertritt sie die Auffassung, dass die bisherige BGH-Entscheidung - Az: I ZR 12/92 vom 14.4.1994 - nicht mehr aufrechterhalten werden könne, wonach eine GmbH-Werbung für ambulante ärztliche Leistungen gleichzustellen sei mit einer ärztlichen Werbung mit der Folge, dass das Standesrecht faktisch unmittelbar auch für die GmbH gelte. 20 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe 21 Die Klage ist in vollem Umfang begründet. 22 Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung der beanstandeten Werbung verlangen, da sie gegen §§ 3, 11, 12 HWG i.V.m. §§ 1, 3 UWG verstößt. Die Anzeige stellt eine unzulässige Werbung dar. 23 Der Kläger ist zur Geltendmachung der streitbefangenen Unterlassungsansprüche befugt und aktivlegitimiert. 24 Die Beklagte handelte sittenwidrig. Sie verstieß mit der beanstandeten Anzeige gegen § 1 UWG. Als wettbewerbsrechtlicher Störer trägt sie dazu bei, dass die für sie tätigen Ärzte gegen das für sie geltende standesrechtliche Werbeverbot verstoßen. Ein solches Verhalten begründet auch einen wettbewerbsrechtliche Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Nach den im Wesentlichen mit den Vorschriften der Musterberufsordnung für deutsche Ärzte - abgedruckt in NJW 1997; 3076 - geltenden landesrechtlichen Berufsordnungen, darf ein Arzt weder selbst um Praxis werben noch eine derartige ihm verbotene Werbung durch andere veranlassen oder dulden. 25 Mit der in der Allgemeinen Zeitung geschalteten Anzeige der Beklagten vom 9.10.1999 verstieß die Beklagten gegen § 1 UWG. Erweckt nämlich ein Krankenhaus, dessen ärztliche Leistungen im Wesentlichen ausschließlich von auswärtigen Ärzten erbracht werden, durch die Art der Werbung im Verkehr den Anschein, dass es sich um ein anstaltsmäßig organisiertes Krankenhaus handelt, so hat es bei dieser Werbung, um relative Irreführungen des Verkehrs auszuschließen, seinen Charakter offen zu legen, darzulegen, ob es sich um ein Belegkrankenhaus handelt oder in welcher Form dieses Krankenhaus geführt wird (vgl. BGH NJW 1990, 2317 = GRUR 1990, 606 ff.). Diese Grundsätze treffen auch für den vorliegenden Fall zu. Die Beklagte betrieb unstreitig im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige ein Krankenhaus ohne im Besitz der dafür notwendigen Erlaubnis gemäß § 30 Gewerbeordnung gewesen zu sein. Sie hatte damals noch nicht einmal den Status eines Belegkrankenhauses, d.h. eines Krankenhauses, dessen Leistungen von Belegärzten erbracht werden. Durch die Gestaltung der Anzeige in der Allgemeinen Zeitung erweckte sie jedoch den Eindruck, sie sei ein anstaltsmäßig organisiertes Krankenhaus. In der Überschrift der Anzeige bezeichnet sie sich als die neue O... Augenklinik Mainz. Dieser von der Beklagten hervorgerufene Eindruck, ist falsch. Unstreitig verfügte sie im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige nicht über die Erlaubnis zum Betrieb einer privaten Krankenanstalt. 26 Die Anzeige ist keine Information. Sie ist Werbung. Die beanstandeten Passagen sind nicht isoliert, sondern im Gesamtzusammenhang zu sehen. Im Gewand sachlicher Informationen wird für das von der Beklagten betriebene Unternehmen und die hier tätigen Ärzte geworben. Nicht unerhebliche Teile der angesprochenen Leser verstehen die Anzeige dahin, dass die Beklagte und die mit ihr verbundenen Ärzte hoch qualifiziert sind, über besondere Sachkunde verfügen und die angebotenen Leistungen besonders sorgfältig ausführen werden. Mit der informativen Darstellung der Behandlung der Augen, die in der Anzeige hervorgehoben und dem potentiellen Patienten präsentiert wird, erweckt die Beklagte den Eindruck, dass dies ein besonderer Vorzug des beworbenen Angebots sei. Diese Vorzugsstellung kommt der Beklagten und den für sie tätigen Ärzten gegenüber anderen Ärzten oder Kliniken nicht zu. Dass die Beklagte und die mit ihr verbundenen Ärzte aber ihre selbstverständlichen Berufspflichten sorgfältiger, gewissenhafter und effizienter ausüben als andere Ärzte oder Krankenanstalten, ist nicht ersichtlich und wird von ihr im Prozess auch nicht behauptet. Denn entgegen den Angaben in der Annonce trägt sie im Verfahren nicht vor, dass der für sie tätige O... Operateur für LASIK über 500 Augen gelasert hat. Dass die von der Beklagten gewählte Form der Anzeige wettbewerbliche Relevanz besitzt, bedarf keiner näheren Ausführungen. Das Angebot einer besonders qualifizierten Behandlung kann die Auswahlentscheidung eines zukünftigen Patienten wesentlich beeinflussen. 27 Die Beklagte kann sich nicht darauf berufen, dass sie ein gewerbliches Unternehmen betreibt und für sie das ärztliche Werbeverbot nicht gilt. Sie ist Störer im Sinne des Wettbewerbs. Störer in diesem Sinne ist jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer rechtswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt. Die Mitwirkung liegt in der Schaltung der Anzeige, in welcher sie für die mit ihr zusammenarbeitenden Ärzte wirbt durch das Herausstellen derer besonderen Fähigkeiten und Leistungen. Überdies darf auch nicht übersehen werden, dass die Beklagte selbst nicht vorträgt, dass sie eigene Ärzte beschäftigt und nur die ausschließlich für sie tätigen Ärzte mit den beworbenen Aufgaben betraut. Vielmehr spricht der eigene Vortrag der Beklagten, wonach sie bzw. die vorhergehende Firma Op... mit der im selben Gebäude ansässigen, unmittelbar benachbarten F...-Klinik einen Nutzungsvertrag bzgl. der Nutzung von Betten/Zimmern der Klinik sowie eines Operationssaales geschlossen hat bzw. der bestehende Vertrag von ihr weitergeführt wird, dagegen. Dieser Vortrag allein deutet darauf hin, dass sie lediglich mit nicht bei ihr angestellten Ärzten zusammenarbeitet, sie sich in Wahrheit lediglich Belegärzten bedient, Ärzten also, die ambulant tätig sind. 28 Ebenso wenig kann sich die Beklagte darauf berufen, dass sie eine private Krankenanstalt ist, sodass für sie das ärztliche Werbeverbot nicht gilt. Unstreitig ist, dass die Beklagte im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige keine private Krankenanstalt war. Der von der Beklagten behauptete Nutzungsvertrag mit der F...-Klinik verleiht ihr gleichfalls nicht den Status einer privaten Krankenanstalt. Die einer privaten Krankenanstalt zustehenden Privilegien würden allenfalls für die F...-Klinik gelten. 29 Unstreitig ist überdies, dass eine Lasik-Behandlung eine stationäre Aufnahme nicht zwingend erfordert. 30 Die Beklagte kann sich auch nicht auf die in NJW 2000, 2734 abgedruckte Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts berufen. Unstreitig jedenfalls war die Beklagte im Zeitpunkt des Erscheinens der Anzeige keine private Krankenanstalt. Dadurch, dass die Beklagte seit dem 12.7.2000 eine Konzession gemäß § 30 Gewerbeordnung besitzt, wird der Antrag nicht tangiert. In diesem wird Unterlassung nur solange begehrt, solange keine behördliche Konzession zum Betrieb einer Privatklinik vorliegt. 31 Der Anspruch auf Unterlassung der Mitteilung "der Excimer-Laser kann Alterssichtigkeit oft beheben oder mildern, bei einer herbeigeführten milden Kurzsichtigkeit" besteht gleichfalls. Diese Angabe ist irreführend im Sinne von § 3 UWG, § 3 Satz 1 HWG. Mit der Mitteilung in der Anzeige wird suggeriert, dass die Alterssichtigkeit heilbar ist, sodass ein mit LASIK behandelter Alterssichtiger ohne Brille sehen kann. Diese Aussage ist unrichtig. Die Alterssichtigkeit selbst wird nicht behoben. Auch ist nicht gewährleistet, dass die Verbesserung der Sehfähigkeit in der Nähe auf Dauer verbleibt. 32 Des Weiteren besteht ein Anspruch auf Unterlassung der werbende Mitteilung, "der O... Operateur für LASIK (ein neues Verfahren, bei dem das Auge aufgeschnitten wird) hat über 500 Augen gelasert". Nach dem Text der Anzeige behauptet die Beklagte, dass der O... Operateur für LASIK (ein neues Verfahren, bei dem das Auge aufgeschnitten wird) über 500 Augen gelasert hat. Diese in der Anzeige aufgestellte Behauptung wird im Rechtsstreit nicht aufgestellt. Sie ist unrichtig und hat damit zu unterbleiben. 33 Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO. 34 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 709 ZPO.