1 O 430/01

Tenor Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 22.352,45 Euro (43.717,60 DM) nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 31.10.2001 zu zahlen. Der Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 31.000,-- Euro vorläufig vollstreckbar. Tatbestand 1 Die Klägerin nimmt den Beklagten auf Schadensersatz in Anspruch. 2 Die Klägerin ist gewerbliche Automatenaufstellerin. 3 Der Beklagte betreibt eine Pizzeria. 4 Mit Datum vom 19.6.1999 schloss er mit dem Zeugen K.-H. H. einen schriftlichen Automatenaufstellvertrag, zunächst befristet auf die Dauer von fünf Jahren. Auf den Automatenaufstellvertrag vom 19.6.1999 (Bl. 6,7 GA) wird zum Zwecke der näheren Darstellung Bezug genommen. 5 Das Geldspielgerät wurde aufgestellt, die erste Leerung und Abrechnung erfolgte mit Datum 5.8.1999. 6 Mit Schreiben vom 13.2.2001 kündigte der Beklagte den Vertrag verbunden mit der Aufforderung, den Automaten sofort zu entfernen. Die letzte Leerung des Automaten erfolgte am 27.2.2001. 7 Nachdem die Klägerin zunächst neben einem Schadensersatz in Höhe von 43.717,60 DM eine Vertragsstrafe in Höhe von 2.000,-- DM geltend gemacht hat, hat sie im Verlauf des Rechtsstreits die Klage bezüglich der Vertragsstrafe zurückgenommen. 8 Die Klägerin trägt vor: 9 Sie sei aktivlegitimiert. Bereits in dem mit dem Zeugen H. geschlossenen Vertrag sei - unstreitig - die Regelung enthalten, wonach die Übertragung des Vertrages mit allen Rechten und Pflichten möglich sei. Die Vertragsübernahme sei im Jahre 2000 erfolgt. Der Vertrag sei bezüglich der Laufzeit nicht zu beanstanden. Im Gaststättengewerbe billige die Rechtsprechung Vertragslaufzeiten von 15 Jahren (Bl. 44 GA). Die übrigen Regelungen des Automatenaufstellvertrages verstießen gleichfalls nicht gegen die Vorschriften des AGB-Gesetzes. Die Kündigung des Vertrages seitens des Beklagten sei nicht gerechtfertigt. Die Bemessung des Schadensersatzes richte sich nach Ziffer 8 b des Vertrages. Ausgehend von dem für die Zeit von März 2000 bis Februar 2001 ermittelten Durchschnittsgewinn errechne sich für die Restlaufzeit von 40 Monaten ein ihr entgangener Gewinn von 43.717,60 DM. 10 Die Klägerin beantragt jetzt, 11 den Beklagten zu verurteilen, an sie 22.352,45 Euro nebst 5 % Zinsen über dem Basiszinssatz gemäß § 1 DÜG seit dem 31.10.2001 zu zahlen. 12 Der Beklagte beantragt, 13 die Klage abzuweisen. 14 Der Beklagte bestreitet die Aktivlegitimation der Klägerin und vertritt die Auffassung, dass der Automatenaufstellvertrag vom 19.6.1999 in wesentlichen Punkten gegen Vorschriften des AGB-Gesetzes verstieße und damit in seiner Gesamtheit nichtig sei. Im Übrigen sei er zu einer fristlosen Kündigung berechtigt gewesen. Der Zeuge H. habe die Automaten in seiner Abwesenheit geleert. Trotz Hinweises habe der Zeuge H. dies nicht unterlassen. Die Abrechnungsweise bezüglich der Mehrwertsteuer sei gleichfalls nicht korrekt. Bezüglich der doppelten Berechnung der Mehrwertsteuer habe er sich gegenüber dem Zeugen H. beschwert. Bei einem persönlichen Gespräch im Februar 2001 sei man zu der Vereinbarung gekommen, dass dies bei den Abrechnungen in Zukunft anders vorzunehmen sei. Die Höhe des Schadens werde bestritten. Kassierausdrucke seien ihm nicht vorgelegt worden. Vorsorglich bestreite er, dass die in den Abrechnungen ausgewiesenen Beträge mit denjenigen aus dem Kassiererausdruck übereinstimmen würden. All dies stelle einen wichtigen Grund zur Kündigung des Vertrages dar. Überdies beeinträchtige ihn die Vertragslaufzeit von fünf Jahren unangemessen. Bei Automatenaufstellverträgen ohne gleichzeitige Einräumung eines Darlehens seien allenfalls drei Jahre hinnehmbar. 15 Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung der Zeugen H., L., S. und M.. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf die Sitzungsniederschrift vom 7.5.2002 verwiesen. 16 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 17 Der Beklagte hat einen am 13.6.2002 bei Gericht eingegangenen Schriftsatz zu den Akten gereicht. Entscheidungsgründe 18 Die Klage ist, soweit diese nicht zurückgenommen worden ist, in vollem Umfang begründet. 19 Der Klägerin steht gegenüber dem Beklagten ein Anspruch auf Schadensersatz in Höhe von 22.352,45 Euro (43.717,60 DM) zu. Ein wichtiger Grund zur Kündigung des Automatenaufstellvertrages vom 19.6.1999 bestand nicht. 20 Die Klägerin ist aktivlegitimiert. 21 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist der Vertrag vom 19.6.1999 nicht insgesamt gemäß § 138 BGB nichtig. Zwar kann, wenn zahlreiche Vertragsbedingungen, wie hier, unwirksam sind und der Vertrag durch entsprechende Auslegung oder Fortfall dieser Bestimmungen einen wesentlich anderen Inhalt erhielte, der gesamte Vertrag nichtig sein. Grundsätzlich rechtfertigt aber die Unwirksamkeit einzelner vertraglichen Regelungen nach dem Grundsatz des § 6 Abs. 1 AGB-Gesetz die Annahme einer Gesamtnichtigkeit noch nicht (BGH NJW 1985, 53, 54 ständige Rechtsprechung). In dem hier zu beurteilenden Automatenaufstellvertrag sind zwar mehrere Klauseln unwirksam. Die Hauptpflichten der Parteien, nämlich Gestattung der Aufstellung eines Geld- oder Warenspielgerätes mit Gewinnmöglichkeiten in der von dem Beklagten betriebenen Pizzeria gegen Beteiligung des Beklagten am Einspielergebnis, sind jedoch eindeutig festgelegt und rechtswirksam. Soweit einzelne Klauseln keinen Bestand haben, betreffen sie Nebenabreden der Parteien, ohne dass ihr Wegfall zu einer Umgestaltung des Vertrages führt. 22 Unwirksam ist die in § 2 c des Vertrages vom 19.6.1999 enthaltene Regelung, wonach der Aufsteller berechtigt ist, den Vertrag mit allen Rechten und Pflichten auf einen anderen Aufsteller zu übertragen, sofern der Gastwirt nicht begründete Bedenken gegen den Nachfolger innerhalb einer Frist von einem Monat seit Kenntnis geltend macht. Auf diese Übertragungsregelung kann sich die Klägerin mithin nicht berufen. Aufgrund der Bekundungen des Zeugen H. steht jedoch fest, dass der Beklagte von der Übertragung der Rechte und Pflichten aus dem Vertrag vom 19.6.1999 auf die Klägerin seitens des Zeugen H. in einem persönlichen Gespräch hierauf hingewiesen worden ist und dies für den Beklagten auch dadurch kenntlich gemacht worden ist, dass das Gerät mit einem anderen Schild versehen wurde. Dies ergibt sich auch aus der Bekundung des Zeugen L.. Dieser hat angegeben, dass früher an dem Automaten stand K.- H. H. und später K.- H. H. GmbH. Einwände seitens des Beklagten wurden nicht vorgetragen, werden von ihm auch nicht behauptet. Die Übertragung der Rechte und Pflichten auf die Klägerin leitet sich daher aus einer individuellen Vereinbarung zwischen dem Beklagten und seinem früheren Vertragspartner, dem Zeugen H., her. 23 Entgegen der Auffassung des Beklagten ist die Vertragslaufzeit gemäß Ziffer 2 a des Automatenaufstellvertrages vom 19.6.1999 nicht zu beanstanden. Die genannte Vereinbarung verstößt nicht gegen Grundsätze des AGB-Gesetzes. Richtig ist zwar, dass in der Literatur vielfach die Auffassung vertreten wird, dass die formularmäßige Festlegung der Laufzeit von fünf Jahren ohne gleichzeitige Darlehensgewährung als zu lang angesehen wird. Ohne Darlehenshingabe sollte nach einer weit verbreiteten Auffassung in der Literatur eine Laufzeit von drei Jahren die Obergrenze bilden. Dieser Auffassung schließt sich das Gericht nicht an. Es hält eine Vertragslaufzeit von fünf Jahren bei Automatenaufstellverträgen ohne gleichzeitige Darlehenshingabe für noch gerechtfertigt und nicht unangemessen im Sinne von § 9 AGB-Gesetz. 24 Soweit der Beklagte § 1 b des Vertrages, der die Gewinnbeteiligung des Gastwirtes an den Einspielergebnissen regelt, deshalb für unwirksam hält, weil es zunächst heißt, dass nach Abzug einer monatlichen Kostenpauschale dem Gastwirt 50 % Gewinn zusteht, und dann -vorgesehen- ist -in Fettdruck geschrieben-, dass "in den jeweiligen Anteilen des Gastwirtes die von ihm zu zahlende Umsatzsteuer enthalten ist", so dass ihm in Wahrheit nur 34 % am Gewinn zufielen, kann ihm nicht gefolgt werden. Hier handelt es sich nicht um eine Überraschungsklausel. Fett gedruckt wird der Hinweis, dass der 50 %ige Gewinnanteil des Beklagten die von ihm zu entrichtende Umsatzsteuer mit enthält. Im Übrigen aber hat die Beweisaufnahme durch die Vernehmung der Zeugen H., M. und L. ergeben, dass hierüber kurz vor Kündigung des Automatenaufstellvertrages vom 19.6.1999 gesprochen und eine Regelung gefunden worden war. Danach sollte - jedoch erst für die Zukunft- eine anderweitige Abrechnung erfolgen. 25 Ein Grund zur Kündigung des Automatenaufstellvertrages vom 19.6.1999 bestand nicht. Richtig ist, dass die Automaten von dem Zeugen H. in Abwesenheit des Beklagten geleert worden sind. Insoweit hat jedoch die Beweisaufnahme ergeben, dass dies von dem Beklagten zumindestens hingenommen und toleriert worden ist. Wenn sein Vortrag richtig wäre, dass er dies stets beanstandet und abredewidrig der Zeuge H. weiterhin anders verfahren ist, wäre nicht erklärbar, weshalb seine Angestellten die von dem Zeugen H. erstellte Abrechnung quittierten und gleichfalls auch das Geld entgegengenommen haben. Zwar bestätigte der Zeuge S., der Bruder des Beklagten, dass dieser -Beklagte- mit dem Zeugen H. abgesprochen hatte, dass dieser nur einmal im Monat und zwar in Anwesenheit des Beklagten abrechnet, andererseits aber bestätigte er, dass sein Bruder häufig nicht anwesend gewesen war und dennoch seinerseits und anderer Angestellte, die gerade in der Wirtschaft gewesen waren, wie auch der Zeuge H. bekundet hatte, die Abrechnung und das Geld entgegen nahmen und quittierten. Sache des Beklagten wäre es gewesen, seine Angestellten und auch seinen Bruder anzuweisen, wenn der Zeuge H. abredewidrig wiederum den Automaten in seiner -Beklagten- Abwesenheit leere, dies zu unterbinden, zumindest aber weder die Abrechnung zu quittieren noch Geld entgegenzunehmen. Da der Beklagte dies tolerierte, stellt dies jedenfalls keinen Grund mehr dar, den Vertrag fristlos zu kündigen. 26 Bezüglich der Abrechnung des Schadensersatzanspruches wegen Nichterfüllung des Vertrages kann sich die Klägerin auf § 8 c des Automatenaufstellvertrages vom 19.6.1999 berufen. Diese Regelung ist nicht unangemessen. Unwirksam sind lediglich im Regelfall Schadenspauschalen, die über dem branchenüblichen Gewinn liegen. Unangemessen nach § 9 AGB-Gesetz sind Schadenspauschalen, wenn dem Aufsteller gestattet wird, den Zeitraum für die Berechnung der Bruttoerlöse weitgehend beliebig festzulegen. Derartiges ist nicht vorgesehen. Es werden die Durchschnittserlöse der letzten 12 Monate der Schadensberechnung zugrunde gelegt. Hiervon ausgehend stellt dies auch eine tragfähige Berechnung des Schadens für die restliche Vertragslaufzeit gemäß § 287 ZPO dar. Soweit der Beklagte generell bestreitet, dass die Abrechnung in der Vergangenheit korrekt erfolgt ist, kann er nicht gehört werden. Nach den Bekundungen der Zeugen H. und S. quittierten die Angestellten des Beklagten erstellte Abrechnungen, ohne dass der Beklagte zeitnah die Richtigkeit beanstandete. Sache des Beklagten wäre es gewesen, unmittelbar nach Erlangung der Kenntnis von der erhaltenen Abrechnung durch seine Angestellten und den Zeugen S., diese zu monieren. Dies ist unstreitig nicht erfolgt. Ausgehend somit von den in der Zeit von März 2000 bis Februar 2001 ermittelten Gewinnauszahlungen an den Beklagten von monatlich 1.092,94 DM errechnet sich für die restliche Laufzeit von 40 Monaten ein Betrag in Höhe von 43.717,60 DM, d.h. 22.352,45 Euro. Von diesem Betrag sind keine 16 % Mehrwertsteuer herauszurechnen. Nach den Bekundungen der Zeugen H. und L. sollte das erst in der Zukunft bei der Abrechnung berücksichtigt werden. Unmittelbar nach Einigung wurde der Vertrag von dem Beklagten gekündigt. Dass die Abänderung der Abrechnung auch für die Schadensberechnung Anwendung finden sollte, kann nicht angenommen werden. Diese Abänderung kann bei vernünftiger Auslegung der Absprache nur für den ungestörten Vertragsablauf Geltung beanspruchen. Bei der Ermittlung der Bruttoergebnisse auf der Grundlage der Abrechnungen für die letzten 12 Monate vor der Vertragsbeendigung beläuft sich somit der geschätzte Gewinn der Klägerin auf 22.352,45 Euro. 27 Der Zinsanspruch in der geltend gemachten Höhe ergibt sich aus dem Gesetz. 28 Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 91, 269 ZPO. Soweit die Klage zurückgenommen worden ist, war keine Kostenquotelung vorzunehmen. 29 Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 709 ZPO.