1 S 71/19

Leitsatz: Scheitert die Übertragung eines fristgebundenen Schriftsatzes per Telefax, ist der Rechtsanwalt nicht verpflichtet, den Schriftsatz über das besondere elektronische Anwaltspostfach zu versenden.(Rn.12) (Rn.13) Der Berufungsklägerin wird für die Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand gewährt. I. Mit Berufungsschrift vom 17. Juni 2019, eingegangen per Fax beim Landgericht Mannheim am 18. Juni 2019, legte der Beklagtenvertreter Berufung gegen das Urteil des Amtsgerichtes Mannheim vom 9. Mai 2019 ein, das ihm am 17. Mai 2019 zugestellt worden war. Am 28. Juni 2019 beantragte er hinsichtlich der Berufungsfrist Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Zur Begründung führt er aus, dass bereits am 17. Juni 2019 ab 17:17 Uhr bis zuletzt um 23:16 Uhr die Übersendung per Fax von drei unterschiedlichen, auf ordnungsgemäße Funktion überprüften Faxgeräten und -anschlüssen durchgängig ohne Erfolg versucht worden sei. Die Übersendung sei stets an die bekannte Telefax-Nummer des Landgerichtes erfolgt. Die Suche nach weiteren Faxnummern auf der Internetseite des Gerichtes oder sonst im Internet sei erfolglos geblieben. Es müsse ein technischer Fehler auf Seiten des Faxgerätes des Gerichtes vorgelegen haben, da Versendungen über diese Faxgeräte und -anschlüsse an andere Empfänger erfolgreich verlaufen seien. II. Der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand ist zulässig und begründet. Die Beklagte war gem. § 233 S. 1 ZPO ohne ihr Verschulden verhindert, die Berufungsfrist als Notfrist einzuhalten. Der Beklagtenvertreter, dessen Verschulden sich die Beklagte gem. § 85 Abs. 2 ZPO zurechnen lassen müsste, hat die Sorgfaltspflichten bei der Versendung per Fax eingehalten (dazu 1.). Der Beklagtenvertreter war auch nicht verpflichtet, die Berufungsschrift über sein besonderes Anwaltspostfach zu versenden (dazu 2.). 1. Ein Verschulden des Beklagtenvertreters an der erfolglosen Übermittlung der Berufungsschrift am 17. Juni 2019 kann nicht angenommen werden. Die Übermittlung fristwahrender Schriftsätze per Fax ist in allen Gerichtszweigen uneingeschränkt zulässig. Der Nutzer hat mit der Wahl eines anerkannten Übermittlungsmediums, der ordnungsgemäßen Nutzung eines funktionsfähigen Sendegeräts und der korrekten Eingabe der Empfängernummer das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan, wenn er so rechtzeitig mit der Übermittlung beginnt, dass unter normalen Umständen mit ihrem Abschluss bis 24.00 Uhr zu rechnen ist (BVerfG NJW 1996, 2857, 2858; BGH NJW-RR 1997, 250, 250; BGH, Beschluss vom 30. September 2003, Az. X ZB 48/02, Rn. 8 nach juris). Gemessen an diesen Anforderungen hat der Beklagtenvertreter das Erforderliche für eine fristwahrende Übermittlung per Fax getan. Dies lässt sich den vorgelegten 43 Sendeberichten entnehmen: Bereits um 17:17 Uhr am 17. Juni 2019 hat er erstmals versucht, die Berufungsschrift zu übermitteln. Dabei hat er die korrekte Faxnummer des Landgerichtes verwendet. Zwar umfasst die Sorgfaltspflicht bei der Versendung per Fax auch, dass aus allgemein zugänglichen Quellen ggf. weitere Faxnummern des Landgerichtes zu ermitteln sind, um den Versand an andere Geräte zu versuchen (BGH NJW-RR 2017, 1084, 1084). Auf der Internetseite des Landgerichtes Mannheim wird indessen nur die vom Beklagtenvertreter verwendete Faxnummer angegeben. Unter normalen Umständen war mit einem Eingang der Sendung am 17. Juni 2019 zu rechnen. Die in vielen Sendeberichten angegebene Fehlermeldung („NO ANS: Keine Antwort“) deutet auch nicht auf eine Fehlbedienung des Faxgerätes, sondern auf eine technische Störung des Faxgerätes des Landgerichtes hin. 2. Der Beklagtenvertreter hat die Versäumung der Berufungsfrist auch nicht dadurch verschuldet, dass er die Berufungsschrift nicht über sein besonderes elektronisches Anwaltspostfach (beA) an das Landgericht übermittelt hat. Der Anspruch auf Gewährung wirkungsvollen Rechtsschutzes verbietet es den Gerichten, den Parteien den Zugang zu einer in der Verfahrensordnung eingeräumten Instanz in unzumutbarer, aus Sachgründen nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren (BVerfG NJW 1986, 244, 244; BVerfG NJW 1993, 1635, 1635; BGH NJW-RR 2003, 861). Die Gerichte dürfen daher bei der Auslegung der die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand regelnden Vorschriften die Anforderungen an das, was der Betroffene veranlasst haben muss, um Wiedereinsetzung zu erlangen, nicht überspannen (BVerfG NJW 1975, 1355, 1355; BVerfG NJW 1984, 2567; BVerfG NJW 1996, 2857, 2857; BVerfG NJW 2000, 1636; BGH NJW-RR 2003, 861). Wenn die Gerichte das Fax uneingeschränkt als Kommunikationsmittel zulassen, dürfen die aus den technischen Gegebenheiten herrührenden besonderen Risiken nicht auf den Nutzer dieses Mediums abgewälzt werden. Dies gilt im Besonderen für Störungen des Empfangsgeräts im Gericht. In diesem Fall liegt die entscheidende Ursache für die Fristsäumnis in der Sphäre des Gerichts (BVerfG NJW 2001, 3473, 3473; BGH NJW-RR 2003, 861). Von einem Rechtsanwalt, der sich und seine organisatorischen Vorkehrungen darauf eingerichtet hat, einen Schriftsatz durch Fax zu übermitteln, kann daher beim Scheitern der gewählten Übermittlung infolge eines Defekts des Empfangsgeräts oder wegen Leitungsstörungen nicht verlangt werden, dass er innerhalb kürzester Zeit eine andere als die gewählte, vom Gericht offiziell eröffnete Zugangsart sicherstellt (BVerfG 1996, 2857, 2858; BGH NJW-RR 2003, 861, 861; BGH NJW-RR 2004, 283, 284). So kann auch im vorliegenden Fall dem Beklagtenvertreter nicht vorgehalten werden, dass er anstelle der Übermittlung per Fax eine andere Zugangsart, nämlich die Übermittlung im elektronischen Rechtsverkehr hätte wählen müssen. Derzeit ist es Rechtsanwälten nicht zumutbar, im Falle einer Störung der Faxübermittlung eine Übermittlung per beA vorzunehmen (a.A. OLG Dresden NJW 2019, 3312; OLG Dresden, Beschluss vom 18. November 2019 - Az. 4 U 2188/19; LG Krefeld, NJW 2019, 3658). Der elektronische Rechtsverkehr ist bei allen Zivilgerichten in Deutschland seit dem 1. Januar 2018 eröffnet. Es handelt sich – neben Post und Fax – um eine dritte offiziell eröffnete Zugangsart. Entsprechend der dargestellten verfassungsrechtlichen Anforderungen ist ein Rechtsanwalt nicht verpflichtet, einen anderen Übermittlungsweg zu wählen, wenn eine Übermittlung per Fax scheitert, obwohl er das seinerseits Erforderliche zur Fristwahrung getan hat. Dies gilt auch für die Alternative der Übermittlung im elektronischen Rechtsverkehr, da vom Rechtsanwalt nicht verlangt werden kann, dass er sich innerhalb kurzer Zeit vor Fristablauf mit den Voraussetzungen einer anderen Zugangsart, dem elektronischen Versand, vertraut macht. Es kann dabei – jedenfalls bis zum Eintritt der Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs – auch nicht pauschal angenommen werden, dass jeder Rechtsanwalt ohnehin bereits in der Lage ist, elektronisch zu versenden, so dass letztlich unerklärlich wäre, weshalb er diese Möglichkeit nicht genutzt hat. Zwar ist jeder Rechtsanwalt gem. § 31a Abs. 6 BRAO verpflichtet die für die Nutzung des beA erforderlichen technischen Einrichtungen vorzuhalten sowie Zustellungen und den Zugang von Mitteilungen über das besondere elektronische Anwaltspostfach zur Kenntnis zu nehmen, was auch die Pflicht zur Rücksendung des elektronischen Empfangsbekenntnisses umfasst, vgl. § 174 Abs. 3 S. 4, Abs. 4 S. 5 ZPO. Auch ermöglicht das beA mit dieser Technik den Versand elektronischer Dokumente an die Gerichte, so dass jeder Anwalt abstrakt bzw. technisch in der Lage sein sollte, elektronische Dokumente an die Gerichte zu versenden. Das sagt jedoch noch nichts darüber aus, ob auch der einzelne Anwalt individuell in der Lage ist den Versand vorzunehmen. Der rechtskonforme Versand geht nämlich über die bloße Entgegennahme von Nachrichten und den Versand von elektronischen Empfangsbekenntnissen hinaus. Zum einen setzt der Versand voraus, dass der Rechtsanwalt in der Lage ist, elektronische Dokumente zu erstellen, die den Anforderungen des § 130a Abs. 2 ZPO i.V.m. § 2 ERVV genügen. Dies ist beim elektronischen Empfangsbekenntnis, das gem. § 174 Abs. 4 S. 5 ZPO grds. als Strukturdatensatz zurückzusenden ist, nicht erforderlich. Zum anderen muss der Rechtsanwalt in der Lage sein, die jeweilige Anwendung zur Nutzung des beA (sei es der beA Web-Client der Bundesrechtsanwaltskammer, sei es eine Kanzleisoftware) auch für den Versand von Dokumenten zu bedienen. Alternativ muss eine andere Person in der Kanzlei zum Versand in der Lage sein, doch dann muss der Rechtsanwalt – um den Anforderungen des § 130a Abs. 3 ZPO zu genügen – die technischen Voraussetzungen geschaffen haben, um elektronische Dokumente qualifiziert elektronisch zu signieren. Diese Anforderungen an den Versand elektronischer Dokumente in einem Zivilverfahren unterscheiden sich auch erheblich von denen der elektronischen Einreichung von Schutzschriften beim Zentralen Schutzschriftenregister, zu der Rechtsanwälte gem. § 49c BRAO berufsrechtlich verpflichtet sind (a.A. OLG Dresden, Beschluss vom 18. November 2019 - Az. 4 U 2188/19). Zum einen sind hier andere Dateiformate gem. § 945b ZPO i.V.m. § 2 SRV und der Bekanntmachung auf der Internetseite des Betreibers zugelassen. Zum anderen kann die Schutzschrift ohne Verwendung der gem. § 130a Abs. 2 S. 2 ZPO i.V.m. § 4 Abs. 1 ERVV im Zivilverfahren zugelassenen Übermittlungswege, also ohne Verwendung des beA über ein spezielles Online-Formular für das Schutzschriftenregister eingereicht werden. Es kann – wie auch die vielfältige Erfahrung im Austausch des Gerichtes mit der Anwaltschaft zum elektronischen Rechtsverkehr zeigt – nicht davon ausgegangen werden, dass jeder Rechtsanwalt ohnehin bereits in der Lage wäre, unter Beachtung der technischen Rahmenbedingungen des § 130a ZPO elektronische Dokumente zu erstellen und diese in seiner Anwendung für das beA an das Gericht zu versenden bzw. (mit qualifizierter elektronischer Signatur versehen) versenden zu lassen. Trotz der Vorteile, die ein Versand über das besondere Anwaltspostfach bietet, insbesondere der Beweis des ersten Anscheins für den Eingang einer Nachricht durch die Eingangsbestätigung des gerichtlichen Empfangsservers gem. § 130a Abs. 5 S. 2 ZPO (vgl. VGH Kassel, NJW 2018, 417, 417; zu weiteren Vorteilen gegenüber der Übermittlung per Fax vgl. Bacher MDR 2019, 851, 852), hat sich ein erheblicher Teil der Anwaltschaft noch nicht damit auseinandergesetzt. Dies ist aus Sicht eines Gerichtes, das seine Akten fast ausschließlich elektronisch führt im Hinblick auf den damit einhergehenden Aufwand für das Scannen der Papierpost (vgl. § 298a Abs. 2 ZPO) bedauerlich. Doch besteht bis zum Eintritt der (aktiven) Nutzungspflicht des elektronischen Rechtsverkehrs für Rechtsanwälte (spätestens) ab dem 1. Januar 2022 gem. § 130d ZPO derzeit für die Rechtsanwaltschaft keine allgemeine Pflicht, sich mit den Anforderungen und der Funktionsweise der jeweiligen Softwareanwendung für die Erstellung und den Versand elektronischer Dokumente auseinanderzusetzen. Hat sich ein Rechtsanwalt bislang noch nicht mit dem elektronischen Versand in einem allgemeinen Zivilverfahren befasst, so kann hieraus vor diesem Hintergrund kein Verschuldensvorwurf abgeleitet werden.