4 S 47/20

Leitsatz: 1. Für die Annahme der Eilbedürftigkeit der gegen den mittelbaren Besitzer gerichteten einstweiligen Verfügung genügt schon die abstrakte Möglichkeit, dass noch vor der Entscheidung in der Hauptsache ein Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen den unmittelbaren Besitzer - infolge der Kündigung, Aufhebung oder sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses - entstehen kann.(Rn.26) 2. Die Regelung des § 861 BGB verpflichtet denjenigen, der verbotene Eigenmacht geübt hat, aber nun nicht mehr im Besitz der Sache ist, nicht zur Verschaffung des Besitzes. Eine solche Verschaffungspflicht kann auch nicht aus § 275 Abs. 2 BGB abgeleitet werden.(Rn.33) 1. Die Berufung des Verfügungsbeklagten gegen das Urteil des Amtsgerichts Mannheim vom 07.08.2020, Az. 4 C 3779/20, wird zurückgewiesen. 2. Der Verfügungsbeklagte hat die Kosten des Berufungsverfahrens zu tragen. 3. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Das in Ziffer 1 genannte Urteil des Amtsgerichts Mannheim ist ohne Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar. Beschluss Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 4.010,98 € festgesetzt. I. Der Verfügungskläger mietete durch Vertrag vom 04.03.1986 die Wohnung in der .... Ab Mai 2020 zahlte er einen Mietzins i.H.v. 4,03 € pro Quadratmeter für seine 82,94 qm große Wohnung. Der Verfügungsbeklagte wurde am 19.07.2019 Eigentümer des Hauses und trat damit in die Stellung als Vermieter ein. Ende Oktober 2019 kündigte der Verfügungsbeklagte Modernisierungsmaßnahmen an. In dem Zusammenhang einigten sich die Parteien darauf, dass der Verfügungskläger für die Dauer der Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten in eine vom Verfügungsbeklagten bereitgestellte Ersatzwohnung (...) ziehen sollte. Am Tag des Umzugs in die Ersatzwohnung, am 27.01.2020, übergab der Verfügungskläger dem Verfügungsbeklagten einen Schlüssel zur Wohnungstür, einen Schlüssel zur Hauseingangstür sowie einen Schlüssel zum Keller. Zwei weitere Schlüssel zum Schloss an der Wohnungstür, ein weiterer Schlüssel zur Hauseingangstür sowie ein weiterer Schlüssel zur Kellertür verblieben beim Verfügungskläger. Mit Schreiben vom 29.01.2020 kündigte der Verfügungsbeklagte das Mietverhältnis außerordentlich, hilfsweise fristgerecht. Die Parteien streiten vor dem Amtsgericht Mannheim unter dem Aktenzeichen 12 C 1928/20 um die Wirksamkeit dieser Kündigung. Der Verfügungsbeklagte tauschte sodann die Schlösser an der Haustür und der Wohnungseingangstür aus. Er vermietete die Zimmer der streitgegenständlichen Wohnungen an Dritte. Der Verfügungskläger hat in erster Instanz beantragt: 1. Der Antragsgegner hat dem Antragsteller den Besitz an der Wohnung ... wieder einzuräumen und ihm die hierfür erforderlichen Schlüssel zu übergeben sowie zuvor zwecks Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten ausgelagerte Möbel wieder in die Wohnung ... zu verbringen. 2. Der Antragsteller ist berechtigt, sich durch einen Gerichtsvollzieher in den Besitz einweisen zu lassen. 3. Dem Antragsgegner wird angedroht, dass im Fall der Zuwiderhandlung ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von 250.000,00 gegen ihn festgesetzt wird. Der Verfügungsbeklagte hat beantragt, die Klage zurückzuweisen. Der Verfügungsbeklagte hat die Auffassung vertreten, dem Anspruch auf Wiedereinräumung des Besitzes stünde entgegen, dass die außerordentliche Kündigung rechtmäßig sei und ihm die Einräumung des Besitzes und die Überlassung der Wohnung aufgrund der Weitervermietung unmöglich geworden sei. Zudem sei der Verfügungskläger seit seinem Auszug nicht mehr unmittelbarer Besitzer der Wohnung gewesen. Der einstweilige Rechtsschutz sei unzulässig, wenn der Dritte, wie vorliegend, seinen Besitz redlich erlangt habe, also rechtmäßiger Besitzer der Mietsache und nicht zur Herausgabe der Sache bereit sei. Mit Urteil vom 07.08.2020 hat das Amtsgericht den Verfügungsbeklagten im Wege der einstweiligen Verfügung verurteilt, dem Verfügungskläger die Wohnung ... herauszugeben und ihm die hierfür erforderlichen Schlüssel zu übergeben. Im Übrigen wies es die Klage ab. Der Verfügungskläger sei bis zum Austausch der Türen nebst Schlüsseln unmittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung gewesen. Der Verfügungsbeklagte habe dem Verfügungskläger durch verbotene Eigenmacht den Besitz entzogen. Die Wiedereinräumung des Besitzes sei dem Beklagte auch nicht unmöglich. Ein Fall des § 275 Abs. 2 BGB liege nicht vor, vielmehr seien von dem Verfügungsbeklagten ganz erhebliche Anstrengungen zu erwarten, da er vorsätzlich und offensichtlich rechtswidrig gehandelt habe. Bei der Frage, welche Anstrengungen dem Verfügungsbeklagten zumutbar seien, sei zu berücksichtigen, dass er planvoll und sehenden Auges mittels verbotener Eigenmacht den Besitz entzogen habe. Der Verfügungsbeklagte verfüge über beachtliche Möglichkeiten, Ersatzwohnungen zu beschaffen. Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund sei gegeben; hierfür bestehe bei Geltendmachung des possessorischen Besitzschutzes nach § 861 BGB eine tatsächliche Vermutung, die vorliegend nicht widerlegt sei. Der Annahme der Eilbedürftigkeit stehe nicht entgegen, dass der Verfügungsbeklagte den durch verbotene Eigenmacht erlangten Besitz bereits den Nachfolgemietern überlassen habe. Kein Verfügungsgrund bestehe nur insoweit, als der Verfügungskläger begehre, dass der Verfügungsbeklagte die zwecks Sanierungs- und Modernisierungsarbeiten ausgelagerten Möbel wieder in die Wohnung zu verbringen habe. Auch sei für die mit den Ziffern 2 und 3 beantragten Maßnahmen der Zwangsvollstreckung im Erkenntnisverfahren kein Raum. Gegen das ihm am 11.08.2020 zugestellte Urteil des Amtsgerichts legte der Verfügungsbeklagte mit Schriftsatz vom 02.09.2020, eingegangen beim Landgericht Mannheim am 03.09.2020, Berufung ein, die er zugleich begründete. Der Verfügungsbeklagte erklärt, der Verfügungskläger habe dem Verfügungsbeklagten beim Auszug einen Satz Schlüssel übergeben. Man habe darüber gesprochen, dass später eine neue Tür mit neuem Schloss eingebaut würde und die jetzigen Schlüssel dann nicht mehr benötigt würden. Er vertritt die Auffassung, der Verfügungsbeklagte sei zum Zeitpunkt des Schlösseraustausches nicht mehr Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung gewesen. Der Verfügungsbeklagte habe sich die Herausgabe nach Ausspruch der Kündigung nicht prozessual erstreiten müssen, da die Wohnung bereits zwecks Durchführung der Modernisierungsmaßnahmen herausgegeben gewesen sei. Da die neuen Mieter von dem alten Besitzverhältnis nichts wüssten, liege keine Bösgläubigkeit vor, so dass ein Anspruch auf Einräumung des Besitzes nicht umsetzbar sei. Es bestehe insofern Unmöglichkeit. Auf die Tatsache, dass der Mieter noch Schlüssel gehabt habe, komme es nicht an. Es sei klar gewesen, dass alte Schlösser und Türen ausgetauscht würden; die Wohnungsabschlusstür sei sogleich für die Durchführung der Sanierung entfernt worden. Der Verfügungsbeklagte beantragt, das Urteil des Amtsgerichts wie folgt abzuändern: Die Klage wird abgewiesen. Der Verfügungskläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Zur Begründung führt er aus, der Verfügungsbeklagte habe in einem Interview im ... selbst erklärt, der Verfügungskläger habe bis Mitte Juli jederzeit Zugang zur Wohnung gehabt, so dass der Verfügungskläger eine gelockerte, aber nicht beendete tatsächliche Sachherrschaft innegehabt habe. Es habe lediglich eine vorübergehende Behinderung der Sachherrschaft vorgelegen. Die Doppelvermietung allein mache den Anspruch des Verfügungsklägers nicht unmöglich. Zur Ergänzung wird auf die Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen sowie die Verfahrensakte im Übrigen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Amtsgericht hat der Klage - soweit sie in der Berufung noch streitgegenständlich ist - im Ergebnis zu Recht stattgegeben. 1. Die Klage ist zulässig. Das Rechtsschutzbedürfnis für die im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes angestrengte Klage des Verfügungsklägers entfällt nicht deshalb, weil der Verfügungsbeklagte nach der Weitervermietung an Dritte nunmehr mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung ist. Denn in diesem Fall richtet sich der Anspruch wegen Besitzentziehung auf Verschaffung des mittelbaren Besitzes gemäß § 870 BGB, so dass der Verfügungskläger das verfolgte Ziel der Herausgabe weiterhin erreichen kann. Der Anspruch auf Herausgabe dieser Besitzposition wird gemäß § 886 ZPO dadurch vollstreckt, dass der Gläubiger den Anspruch des Schuldners auf Herausgabe pfändet und sich überweisen lässt (vgl. BGH MDR 2007, 1159; OLG Celle v. 12.10.2007 – 2 U 152/07, BeckRS 2007, 19344 Rn. 2-5). Der nach §§ 935, 940 ZPO erforderliche Verfügungsgrund ist bezüglich der begehrten Wiederverschaffung des Besitzes an der streitgegenständlichen Wohnung gegeben. Der Verfügungsgrund resultiert dabei aus der zum possessorischen Besitzschutz gehörenden Regelung des § 861 Abs. 1 BGB selbst, eines weitergehenden besonderen Verfügungsgrundes bedarf es nicht. Das Bürgerliche Gesetzbuch hat in der Regelung der Besitzschutzansprüche erkennen lassen, dass es deren Befriedigung für besonders eilbedürftig hält. Diese Eilbedürftigkeit schlägt auf das Verfahrensrecht dergestalt durch, dass eine auf Herausgabe gerichtete einstweilige Verfügung grundsätzlich zulässig ist (vgl. Stein/Jonas/Grunsky, ZPO, 22. Aufl., vor § 935 Rdnr. 44). Die Kammer folgt dabei nicht der durch das KG Berlin vertretenen Auffassung, im Falle der Weitervermietung an einen Dritten durch den Entzieher fehle es an der Möglichkeit der sofortigen Wiederherstellung des unmittelbaren Besitzes und damit an der Eilbedürftigkeit des Verfahrens (KG Berlin v. 19.11.1998 – 8 U 6420/98, juris Rn. 6; zust. BeckOK BGB/Fritzsche, 55. Ed. 1.8.2020 Rn. 23, BGB § 861 Rn. 23). Der Gesetzgeber sieht in den Materialien keine solche Differenzierung vor (vgl. Mugdan III, S. 963: „Dem Besitzer, gegen den verbotene Eigenmacht verübt worden ist, ist damit die Möglichkeit gewährt, durch einfache Berufung auf diese Eigenmacht im gerichtlichen Wege die Wiederherstellung des früheren Besitzstandes zu erlangen. Ein solches sachlich als einstweilige Verfügung sich darstellendes Schutzmittel ist dem Besitzer auch von den geltenden Rechten, wenigstens in Bezug auf Grundstücke, durchweg gewährt“). Eine entsprechende Differenzierung wäre auch nicht sachgerecht: Zwar ist vorliegend noch nicht konkret absehbar, wann der Herausgabeanspruch des mittelbaren Besitzers gegen die unmittelbaren Besitzer entstehen wird. Für die Annahme der Eilbedürftigkeit muss indes schon die abstrakte Möglichkeit genügen, dass noch vor der Entscheidung in der Hauptsache ein solcher Herausgabeanspruch – infolge der Kündigung, Aufhebung oder sonstigen Beendigung des Mietverhältnisses – entstehen kann. Der Verfügungskläger kann dann nämlich als mittelbarer Besitzer die Übertragung des unmittelbaren Besitzes an sich ohne Zwischenübertragung an den derzeit mittelbaren Besitzer erreichen, und zwar ohne Notwendigkeit eines erneuten Eilverfahrens (i.E. auch LG Bonn v. 28.07.2005 – 10 O 211/05 –, juris Rn. 10; offen lassend OLG Celle v. 12.10.2007 – 2 U 152/07, BeckRS 2007, 19344 Rn. 2). 2. Die Klage ist, soweit sie in der Berufungsinstanz noch anhängig ist, auch begründet. Der Verfügungskläger hat einen Verfügungsanspruch auf Herausgabe der Mieträume wegen der Besitzentziehung durch den Verfügungsbeklagten im Wege der verbotenen Eigenmacht glaubhaft gemacht. a) Der Verfügungskläger ist als ursprünglicher Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung aktivlegitimiert. Anders als in der dem Urteil des BGH v. 11.12.2014 – IX ZR 87/14 zugrunde liegenden Fallkonstellation hat der Verfügungskläger nicht schon zu Beginn der Sanierung mit dem Umzug am 27.01.2020 die Möglichkeit der Gewaltausübung gänzlich verloren (vgl. BGH, a.a.O., Rn. 15), sondern dem Verfügungsbeklagten lediglich einen von mehreren Haus-, Wohnungseingangstür-, und Kellerschlüsseln überlassen. Indem er die Schlüssel im Übrigen vereinbarungsgemäß zurückbehielt, übte er – solange die Schlösser noch nicht ausgetauscht waren – auch die tatsächliche Gewalt über die Mietsache fortdauernd aus. Eine „Verhinderung“ i.S.d. § 856 Abs. 2 BGB lag gerade nicht vor, so dass es auf die Frage des „Vorübergehens“ vorliegend auch nicht ankommt. b) Der Verfügungsbeklagte hat dem Verfügungskläger im Wege der verbotenen Eigenmacht den Besitz entzogen (§ 858 Abs. 1 BGB), indem er die Schlösser der Türen ausgetauscht und so den Verlust der tatsächlichen Gewalt seitens des Verfügungsklägers herbeigeführt hat (vgl. § 856 Abs. 1 BGB sowie BGH v. 06.05.2009 – XII ZR 137/07, Rn. 33; OLG Karlsruhe NZM 2005, 542). Etwas anderes ergibt sich entgegen der Auffassung des Verfügungsbeklagten auch nicht daraus, dass der Berufungsbeklagte den zwischen den Parteien bestehenden Mietvertrag am 29.01.2020 gekündigt hatte. In der nicht durch einen gerichtlichen Titel gedeckten eigenmächtigen Inbesitznahme einer Wohnung liegt eine verbotene Eigenmacht, solange der Mieter seinen an der Wohnung bestehenden Besitz nicht erkennbar aufgegeben hat (vgl. nur BGH v. 14.07.2010 - VIII ZR 45/09, Rn. 9 m.w.N.). Der kündigende Vermieter darf sich die weiterhin im Besitz des Mieters stehende Wohnung nicht durch eigenmächtiges Handeln selbst verschaffen, sondern muss sich die auf § 546 Abs. 1 BGB, § 985 BGB gestützte Herausgabe prozessual erstreiten. Dies hat der Verfügungsbeklagte vorliegend in rechtswidriger Weise unterlassen. c) Der Verfügungsbeklagte ist als mittelbarer Besitzer passivlegitimiert. aa) Zwar ist – entgegen der vom Amtsgericht vertretenen Auffassung – der Verfügungsbeklagte nicht schon aufgrund seiner zwischenzeitlichen Stellung als unmittelbarer Besitzer verpflichtet, dem Verfügungskläger den unmittelbaren Besitz zu verschaffen. Eine solche Verschaffungspflicht gegenüber einem früheren Besitzer enthält die Regelung des § 861 BGB nicht. Sie richtet den Anspruch allein gegen denjenigen, der ihm gegenüber „fehlerhaft besitzt“. Diese enge Beschränkung des possessorischen Besitzschutzes entspricht dem Willen des Gesetzgebers, der in den Motiven zum Bürgerlichen Gesetzbuch feststellt: „Dieser Befehl [erg.: des § 861 BGB n.F.] richtet sich gegen denjenigen, welcher zur Zeit die Sache fehlerhaft inne hat, und wird durch dessen gegenwärtige Inhabung in seiner Wirkung bedingt und beschränkt. Wenn auch die allgemeinen Vorschriften des Obligationenrechtes regelmäßig auf alle Arten von Ansprüchen Anwendung finden, so hat doch der Umstand, daß die hier bestimmte Restitutionsverpflichtung von einer praesens possessio abhängt und nicht auf ein commissum sich gründet, die wichtige Konsequenz, daß alle Vorschriften über die Folgen der Nichterfüllung der Obligation unanwendbar werden; denn die Obligation besteht nur, insoweit deren Naturalerfüllung möglich und erzwingbar ist. Entäußert sich der Beklagte der Inhabung während des Prozesses, so wird er von der Besitzklage frei, bis auf seine Haftung für die Kosten des Verfahrens. Durch diese Begrenzung des Restitutionsanspruches ist von selbst, ohne daß es einer weiteren Hervorhebung im Gesetze bedarf, die Geltendmachung von Schadensansprüchen im Besitzprozesse ausgeschlossen.“ (Mugdan, III, S. 69). Auch in der Denkschrift führt der Gesetzgeber aus, der Anspruch bestehe nur „gegen denjenigen, der die verbotene Eigenmacht verübt hat, sofern er noch im Besitze der Sache ist“ (Mugdan, III, S. 963). Dieser klare Wille des Gesetzgebers würde durch die Anwendung der Regelung des § 275 Abs. 2 BGB aus dem allgemeinen Schuldrecht konterkariert. Würde man den verbotene Eigenmacht Übenden zur Wiederbeschaffung (etwa im Wege des Rückerwerb der Mietsache) verpflichten, ginge seine Obligation über die vom Gesetzgeber allein beabsichtigte Rückeinräumung des noch vorhandenen Besitzes hinaus. Ob der Verfügungsbeklagte etwa aufgrund eines möglicherweise fortbestehenden Mietvertrags die Überlassung der Mietsache (vgl. § 535 Abs. 1 S. 1, 2 BGB) bis zur Grenze des § 275 BGB verlangen kann, ist im Rahmen der allein auf den possessorischen Besitzschutz gestützten Klage im einstweiligen Rechtsschutz nicht zu klären. bb) Der Verfügungsbeklagte ist allerdings unstrittig mittelbarer Besitzer der streitgegenständlichen Wohnung und als solcher i.R.d. § 861 BGB passivlegitimiert. Die Mieter, welche die streitgegenständliche Wohnung nun bewohnen, mitteln dem Verfügungsbeklagten den Besitz (vgl. § 868 BGB). Sie haben ihm gegenüber ein mietvertragliches Besitzrecht, das von einer Herausgabeverfügung gegen den Verfügungsbeklagten nicht berührt wird. Die unmittelbaren Besitzer müssen zwar die Fehlerhaftigkeit des Besitzes nur dann gegen sich gelten lassen, wenn sie die Fehlerhaftigkeit des Besitzes ihres Vorgängers bei dem Erwerb kennen (§ 858 Abs. 2 S. 2 BGB). Dies schließt den gegen den mittelbaren Besitzer gerichteten Anspruch auf Herausgabe eben nur des mittelbaren Besitzes nicht aus (vgl. OLG Köln v. 26.02.1998 – 12 U 227/97, juris Rn. 6). III. Die Kostenentscheidung folgt aus § 97 Abs. 1 ZPO; die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit aus §§ 708 Nr. 10 S. 1, S. 2, 711, 713 ZPO. Die Festsetzung des Streitwerts beruht auf § 47 Abs. 1 S. 1 GKG. Gründe für die Zulassung der Revision i.S.d. § 543 Abs. 2 ZPO liegen nicht vor.