24 O 9551/23

Leitsatz: 1. Eine im einstweiligen Verfügungsverfahren vom Besteller gem. § 650c Abs. 3 BGB gestellter Antrag auf Feststellung, dass der Unternehmer keine Abschlagszahlungen wegen Mehrvergütungsansprüchen verlangen kann, ist statthaft. (Rn. 40) (redaktioneller Leitsatz) 2. Die Erleichterungen für die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes gem. § 650d BGB gelten auch im VOB/B-Vertrag. (Rn. 43) (redaktioneller Leitsatz) 3. Will der Auftragnehmer nach § 650c Abs. 3 S. 1 BGB vorgehen, müssen auch im VOB/B-Vertrag die Voraussetzungen des § 650b BGB gegeben sein, insbes. eine Anordnung des Bestellers in Textform. (Rn. 45 – 47) (redaktioneller Leitsatz) 1. Es wird festgestellt, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. 2. Die Antragsgegnerin hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. Der Rechtsstreit im einstweiligen Verfügungsverfahren ist in der Hauptsache erledigt durch die Erklärung des Antragstellervertreters im Termin vom 29.08.2023. A) Bei der Erklärung des Antragstellervertreters im Termin vom 29.08.2023 handelt sich um eine einseitige Erledigungserklärung, da die Antragsgegnervertreterin der Erledigungserklärung nicht zustimmte. Eine einseitige Erledigungserklärung stellt eine Antragsänderung in einen Feststellungsantrag dar, die nach § 264 Nr. 2 ZPO stets zulässig ist. Eine einseitige Erledigungserklärung ist auch im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes möglich. Im Verfahren im einstweiligen Rechtsschutz kann – wenn die Antragstellerin die Hauptsache für erledigt erklärt und die Antragsgegnerin dieser Erledigung widerspricht – durch ein Urteil die Erledigung der Hauptsache festgestellt werden, wenn der ursprüngliche Antrag bis zum erledigenden Ereignis zulässig und begründet war und dieser Antrag dann erst durch das erledigende Ereignis später unzulässig und/oder unbegründet wurde (AG Brandenburg, Urteil vom 16.07.2021 -31 C 79/21, BeckRS 2021, 18460 m.w.N.; Vollkommer in: Zöller, ZPO, 34. Aufl. 2022, § 922 Rn. 5; Althammer in: Zöller, ZPO, 34. Aufl.2022, § 91a Rn 58.5.). B) Der nunmehr vorliegende Feststellungsantrag ist zulässig und begründet. Der Antragstellervertreter beantragte im Termin vom 29.08.2023, festzustellen, dass bis zum erledigenden Ereignis, das aus seiner Sicht in der Erklärung der Antragsgegnerin bestehe, aus den Abschlagsrechnungen nicht mehr vorzugehen, die einstweilige Verfügung zulässig und begründet war. Der Antrag des Antragstellervertreters ist dahingehend auszulegen, dass er beantragt, festzustellen, dass der Rechtsstreit in der Hauptsache erledigt ist. I. Der Feststellungsantrag ist zulässig, insbesondere ist auch ein Feststellungsinteresse gemäß § 256 ZPO gegeben. Dieses liegt vorliegend im Kosteninteresse, da die Antragstellerpartei vermeiden möchte, die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. II. Der nunmehrige Feststellungsantrag ist begründet, da der ursprüngliche Antrag der Antragstellerin zulässig und begründet war und nach Rechtshängigkeit ein erledigendes Ereignis eingetreten ist, das nachträglich zur Unzulässigkeit des ursprünglichen Antrags führte. 1. Der ursprüngliche Antrag der Antragstellerin war zulässig. a) Das Landgericht München I war für den ursprünglichen Antrag der Antragstellerin sachlich und örtlich zuständig. Hierbei kann die Frage, ob der Antragsgegnerin als ARGE eine Kaufmannseigenschaft gern. § 38 ZPO zugesprochen werden kann und damit § 18 VOB/B Anwendung findet, dahinstehen. Denn auch für den Fall, dass § 18 VOB/B nicht einschlägig ist, ist das Landgericht München I gemäß §§ 12, 18 ZPO örtlich zuständig. Der ursprüngliche Antrag war auf negative Feststellung gerichtet, dass vorläufig kein Zahlungsanspruch der Antragsgegnerin nach § 650c Abs. 3 BGB besteht. Für den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung ist das Gericht der Hauptsache zuständig (§ 937 Abs. 1 ZPO), also das Gericht, das über die entsprechende negative Feststellungsklage zu entscheiden hat. Eine negative Feststellungsklage gemäß § 256 ZPO kann im allgemeinen Gerichtsstand des Beklagten und zusätzlich überall dort erhoben werden, wo die Leistungsklage umgekehrten Rubrums erhoben werden könnte, somit auch im allgemeinen Gerichtsstand des Klägers (OLG München, Beschluss vom 18.08.2009 – 31 AR 355/09, NJW-RR 2010, 645; Greger in: Zöller, ZPO, 33. Aufl, § 256 Rn. 20). Daher ist vorliegend das Landgericht München I örtlich zuständig, da die … vertreten wird und dieser durch das … vertreten wird. Die Vertretung der … ergibt sich aus den zwischen der … und dem … abgeschlossenen Verwaltungsabkommen. Nach Art. 1 Abs. 1 des Verwaltungsabkommens vom 21.06./27.06.2007 über die Führung von Rechtsstreitigkeiten aus Bauangelegenheiten überträgt der Bund den zuständigen … im Wege der Organleihe die gerichtliche Vertretung … sowie die Führung der Rechtsstreitigkeiten. Nach Art. 1 Abs. 2 des Verwaltungsabkommens vom 21.06727.06.2007 über die Führung von Rechtsstreitigkeiten aus Bauangelegenheiten ergibt sich die Zuständigkeit der einzelnen … für die Vertretung …. aus einer entsprechenden Anwendung der Verordnung über die gerichtliche Vertretung … (Vertretungsverordnung – VertrV) in der jeweils geltenden Fassung. Zudem ergibt sich aus dem in Art. 1 Abs. 1 des Verwaltungsabkommens vom 21.06727.06.2007 über die Führung von Rechtsstreitigkeiten aus Bauangelegenheiten Bezug genommenen Verwaltungsabkommen zwischen … und … über die Erledigung von Bauangelegenheiten des … vom 15.08728.09.2006 und dem dortigen Art. 1 Abs. 1 ebenfalls eine Übertragung der Erledigung der Bauangelegenheiten … im Wege der Organleihe auf die staatlichen Bauämter … (baudurchführende Ebene). Ergänzend ergibt sich aus Art. 90 Abs. 3 GG, dass die Länder die sonstigen Bundesstraßen des Fernverkehrs im Auftrag des Bundes verwalten. Die konkrete Zuständigkeit …. folgt aus § 2 Abs. 1 S. 2 Nr. 3c VertrV. …, ist danach allgemeine Vertretungsbehörde für die Vertretung … für den Regierungsbezirk … Gemäß § 3 Abs. 1 VertrV ist … damit auch als Vertretungsbehörde örtlich zuständig, da die Ausgangsbehörde (…) ihren Sitz im Zuständigkeitsbereich des … hat. b) Der ursprüngliche Antrag auf Feststellung, dass vorläufig kein Zahlungsanspruch der Antragsgegnerin nach § 650c Abs. 3 BGB besteht, nimmt eine Entscheidung in der Hauptsache nicht vorweg und stellt auch keine unzulässige Vorfrage dar. Der Wille des Gesetzgebers ist dahingehend zu sehen, dass sowohl der Auftraggeber wie auch der Auftragnehmer die Möglichkeit haben, im Rahmen einer einstweiligen Verfügung feststellen zu lassen, ob Forderungen, die gern. § 650c BGB geltend gemacht werden, gerechtfertigt sind. Gemäß § 650c Abs. 3 S. 1 BGB kann der Besteller dem Unternehmer die Möglichkeit einer mit 80 % seines Angebots pauschalierten Abrechnung seiner Abschlagsvergütung für nachträgliche, den geschuldeten Leistungsumfang ändernde Anordnungen nehmen, wenn er eine anderslautende gerichtliche Entscheidung erwirkt. Hierfür stellt ihm der Gesetzgeber das einstweilige Verfügungsverfahren gemäß § 650d BGB zur Verfügung, in dem der Besteller feststellen lassen kann, dass dem Unternehmer die in Ansatz gebrachten 80 % seines Angebotspreises nicht als Vergütung im Rahmen von Abschlagszahlungen zustehen (Althaus/Leupertz in: Leupertz/Preussner/Sienz, Bauvertragsrecht, 2018, § 650d Rn. 24, 42; Sacher in: Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 12 Rn. 167 f.; LG Berlin, Beschluss vom 04.12.2019, Az. 32 O 244/19). c) Es bestand auch ein Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin bzgl. der Feststellung, dass vorläufig kein Zahlungsanspruch der Antragsgegnerin nach § 650c Abs. 3 BGB besteht, da die Antragsgegnerin jedenfalls bis zur Kündigung bzw. zur Erklärung im Termin an ihren Forderungen gemäß der 44. Abschlagsrechnung festhielt und – wie die Stellung der 45. Abschlagsrechnung belegt – weiterhin Abschlagsrechnungen auf Grundlage des § 650c Abs. 3 BGB zu besorgen waren. 2. Der ursprüngliche Antrag der Antragstellerin auf negative Feststellung, dass vorläufig bezüglich der im Antrag genannten Positionen kein Anspruch auf Abschlagszahlungen der Antragsgegnerin nach § 650c Abs. 3 BGB besteht, war begründet. Es lag sowohl ein Verfügungsgrund als auch ein Verfügungsanspruch vor. a) Hinsichtlich des ursprünglichen Antrags lag ein Verfügungsgrund vor. § 650d BGB, der Erleichterungen für die Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes gewährt, ist nach zutreffender herrschender Meinung auch auf VOB/B-Verträge anwendbar. Dies gilt jedenfalls dann, wenn die geltend gemachte Vergütungsanpassung mit § 650c Abs. 3 BGB begründet wird und sich die Antragsgegnerin wie hier eines Anspruchs gemäß § 650c Abs. 3 BGB berühmt (LG Berlin, Beschluss vom 20.04.2020 – 19 0 34/20, NJW 2020, 2898). Eine besondere Dringlichkeit der Herbeiführung der zunächst beantragten Feststellung lag zudem nach Aktenlage vor. Denn eine Entscheidung über die streitige Frage, ob Abschlagsforderungen der Antragsgegnerin auf § 650c Abs. 3 BGB gestützt werden können, war schon im Hinblick auf die am 02.08.2023 gestellte 45. Abschlagsrechnung (ASt 25, ASt 26), aber auch im Hinblick auf die im Zusammenhang mit der 44. Abschlagsrechnung mit Schreiben vom 01.08.2023 angedrohte Baueinstellung (ASt12) und mit Schreiben vom 14.08.2023 angedrohte Kündigung des Werkvertrags dringlich. b) Auch ein Verfügungsanspruch lag bis zum 28./29.08.2023 vor. Denn die Voraussetzungen für eine Geltendmachung von Abschlagsforderungen gern. § 650c Abs. 3 BGB lagen nicht vor, so dass die Antragsgegnerin nicht berechtigt war, auf dieser Grundlage Abschlagsforderungen – konkret die streitgegenständliche 44. Abschlagsrechnung – zu erheben. Die Kammer ist der Auffassung, dass bei Geltendmachung eines Anspruchs gem. § 650c Abs.3 BGB die hierfür erforderlichen Voraussetzungen des § 650b BGB vorliegen müssen, und zwar unabhängig davon, ob auf den zugrundeliegenden Werkvertrag die VOB/B anzuwenden ist. Die Antragsgegnerin berühmt sich mit der 44. Abschlagsrechnung vom 10.07.2023 eines Mehrvergütungsanspruchs gemäß § 650c Abs. 3 BGB. Dieser Anspruch setzt voraus, dass bereits vor Durchführung der – im urspr. Leistungsumfang nicht bereits enthaltenen – Leistungen ein Angebot der Antragsgegnerin hierüber im Sinne des § 650b BGB unterbreitet worden ist, über welches innerhalb der ab Zugang des Angebots beginnenden 30tägigen Prüffrist keine Einigung erzielt wurde. Nach Ablauf der Prüffrist hat sodann eine Anordnung in Textform durch die Antragstellerin im Sinne des § 650b Abs. 2 BGB zu erfolgen. Dies ergibt sich nach Auffassung der Kammer bereits aus dem Wortlaut des § 650c Abs. 3 BGB, der in Satz 1 ausdrücklich auf ein Angebot nach § 650b Abs. 1 S. 2 BGB Bezug nimmt. Auch die Überschrift des § 650c BGB „Vergütungsanpassung bei Anordnungen nach § 650b Abs. 2 BGB“ bestätigt diese Ansicht. Ferner wird auch in § 650c Abs. 1 S. 1 auf Anordnungen nach § 650b Abs. 2 Bezug genommen. Zudem stellen die Vorschriften der §§ 650b, 650c BGB nach Ansicht der Kammer eine einheitliche Regelung betreffend die Voraussetzungen einer einseitigen Änderung der vertraglich geschuldeten Leistungen und deren Abrechnung dar (im Ergebnis ebenso: Staudinger/Peters, BGB § 650 c, Rn. 8; Leicht in Herberger/Martinek/Rüßmann/Werth/Würdinger, juris-PK-BGB, 10. Aufl., § 650c, Rn. 54; Kniffka/Jurgeleit/von Rintelen, § 650c, Rn. 144, 149ff) Unabhängig von den weiteren Voraussetzungen des § 650b BGB fehlt es vorliegend bei allen streitgegenständlichen Nachträgen (NA 10, NA 11, NA 13, NA 25, NA 30, NA 31, NA 33, NA 40 und NA 50) bereits an einer Anordnung der Antragstellerin in Textform im Sinne des § 650b Abs. 2 BGB. Eine solche Anordnung ist weder entbehrlich noch genügen die seitens der Antragsgegnerin, insbesondere nach Hinweis der Kammer vom 25.08.2023, vorgelegten Anlagen den Voraussetzungen einer solchen Anordnung in Textform. Dabei ist es unerheblich, dass die im ursprünglichen Antrag genannten Beträge möglicherweise nicht korrekt angegeben sind. Der Antrag ist dahingehend auszulegen, dass die Antragstellerin Feststellung begehrt, dass die Antragsgegnerin hinsichtlich der den genannten Positionen der 44. Abschlagsrechnung zugrundeliegenden Nachträge vorübergehend nicht berechtigt ist, Mehrvergütungsansprüche zu verlangen. 3. Der Rechtsstreit erledigte sich nach Rechtshängigkeit jedenfalls durch die Erklärung der Antragsgegnerin im Termin vom 29.08.2023, aus den bisher gestellten Abschlagsrechnungen nicht weiter vorzugehen. Es bedarf demnach auch keiner Entscheidung, ob bereits die Kündigung der Antragsgegnerin ein erledigendes Ereignis darstellt. Die Erklärung der Antragsgegnerin, aus den bisher gestellten Abschlagsrechnungen nicht weiter vorzugehen, führte zur Unzulässigkeit des ursprünglichen Antrags. Nach der Erklärung der Antragsgegnerin entfällt das ursprünglich gegebene Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin, da diese keine weiteren Abschlagsrechnungen und auch kein Vorgehen aus den bisherigen Abschlagsrechnungen mehr zu befürchten hat. Die Geltendmachung von Zinsen aus den Abschlagsrechnungen erfolgte bislang nicht; im Hinblick auf den Grundsatz des Verbots widersprüchlichen Verhaltens dürfte die Antragsgegnerin an einer separaten Geltendmachung von Zinsen aus den Abschlagsrechnungen vor Stellung der von ihr am 29.08.2023 angekündigten Schlussrechnung und der aus ihrer Sicht zurecht erfolgten Kündigung des Werkvertrags gehindert sein. Ferner liegt nach der Erklärung der Antragsgegnerin kein Verfügungsgrund für den Erlass des ursprünglich begehrten Antrags mehr vor, da auf ein weiteres Vorgehen aus Abschlagsrechnungen verzichtet wurde. C) Die Antragsgegnerin trägt die Kosten des Rechtsstreits gemäß § 91 ZPO. D) Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 Satz 2 ZPO.