114 O 15/11

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 65.946,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 %-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2011 zu zahlen. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die aus dem I Nr. ##### noch folgen. Die Kosten des Rechtsstreits werden der Beklagten auferlegt. Dieses Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. 1 Tatbestand: 2 Der Kläger ist Inhaber und Geschäftsführer der Firma G und tätigt seit vielen Jahren Wertpapier- und andere Anlagegeschäfte. Erfahrungen mit der hier streitgegenständlichen Anlageform hatte er bisher nicht. 3 In einer WpHG-Informationserhebung vom 17.01.2007 ist sein Nettovermögen mit knapp 2.000.000,- € angegeben, die Höhe des freien Vermögens, das durchschnittlich für Finanzinvestitionen zur Verfügung steht, mit bis zu 1.000.000,- €. 4 Am 12. Dezember 2007 fand ein Gespräch des Klägers mit den Mitarbeitern der Beklagte, den Zeugen F und S statt, dessen Inhalt teilweise zwischen den Parteien streitig ist. Anlässlich dieses Gespräches wurde dem Kläger der sog. I vorgestellt. Dabei handelt es sich um einen strukturierten EUR-Zinssatzswapvertrag mit Koppelung an den D (EUR) Index. Die Mitarbeiter der Beklagten übergaben dem Kläger anlässlich dieses Beratungsgespräches eine Präsentation und das Produkt-Thermsheet sowie die sog. Indexbeschreibung. Wegen der Einzelheiten wird auf den Inhalt dieser Unterlagen, K 2, 3 und 4 Bezug genommen. 5 Aufgrund der Beratung durch die Mitarbeiter der Beklagten schloss der Kläger am 04.03.2008 den I mit einer Bezugsgröße von 1.000.000,- € und einer Laufzeit von drei Jahren ab. Nach dem Vertrag ist die Beklagte verpflichtet, an den Kläger jährlich Zahlungen in Höhe von jeweils 1 % des Bezugsbetrages zu leisten. Nach drei Jahren, am 28.03.2011, ist der Kläger nach dem Vertrag verpflichtet, eine Zahlung an die Beklagte zu leisten, die sich nach folgender Formel berechnet: 10,5 % - 0,50 x 100 % ((Index Ende / Index Anfang) – 1), wobei der Index der D (EUR) ist (Anlage K 5). Das höchst mögliche Verlustrisiko betrug danach 7,5 % des Bezugsbetrages, also 75.000,- €. 6 Zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses hatte der EUR-Swap mit Koppelung an den D Index einen von der Beklagten bewusst eingerechneten negativen Marktwert, auf dessen Höhe die Beklagte den Kläger nicht hinwies. Diesen von ihr einstrukturierten negativen Marktwert nutzt die Beklagte, indem sie Hedge-Geschäfte abschließt und damit ihr Risiko „neutralisiert“ und gleichzeitig ihren Gewinn generiert. 7 Der Kläger erhielt von der Beklagten im ersten und im zweiten Jahr Zinszahlungen in Höhe von 10.055,56 € und 9.972,22 €. Am 28.03.2011 rechnete die Beklagte das dritte Vertragsjahr ab und belastete das Konto des Klägers mit einem Betrag in Höhe von 85.974,52 €. Unter Berücksichtigung der für die ersten beiden Jahren erhaltenen Zinszahlungen führte dies zu einem Verlust des Klägers in Höhe von 65.946,74 €, den der Kläger mit der vorliegenden Klage ersetzt verlangt. 8 Der Kläger ist der Auffassung, die Beklagte habe ihn weder anleger- noch anlagegerecht beraten. 9 Insoweit trägt er u. a. vor, dass das Produkt für den Kläger ungeeignet gewesen sei, die Beklagte das Anlegerprofil falsch ermittelt habe und von Kenntnissen des Klägers ausgegangen sei, die er nicht besessen habe. Zudem habe die hochspekulative Terminkursspekulation nicht seinem Risikoprofil entsprochen. Das Produkt sei insbesondere auch wegen eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes ungeeignet, da die Beklagte nicht neutrale Beraterin, sondern beim I zugleich Berater, Verkäufer, Vertragspartner und Index-Sponsor in einer Person gewesen sei. 10 Außerdem habe die Beklagte den Kläger in vielen Punkten nicht ausreichend bzw. falsch über Risiken aufgeklärt, so u. a. nicht über das maximale Verlustrisiko, über den Basiswert, über die Optionsstrukturen, über Risikoklassen und –modelle, über das Summenrisiko, über Hebel und Strikes, über das Risiko der Fungibilität und das Stillhalterisiko sowie über die Marge und den Marktwert. 11 Hätte der Kläger von den Risiken des Vertrages gewusst, hätte er das Swap-Geschäft nicht abgeschlossen. Hätte er insbesondere gewusst, dass der Marktwert des Swaps schon bei Vertragsschluss negativ war, hätte er den streitgegenständlichen Swap nicht abgeschlossen. 12 Der Kläger beantragt, 13 1. 14 die Beklagte zu verurteilen, an ihn 65.946,74 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 28.03.2011 zu zahlen, 15 2. 16 festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen, die aus dem I Nr. ###### noch folgen. 17 Die Beklagte ist demgegenüber der Auffassung, dass die Beratung durch ihre Mitarbeiter sowohl anleger- als auch anlagegerecht erfolgt sei. Der Kläger sei insbesondere über die Risiken des Swap-Vertrages aufgeklärt worden; er habe gewusst, dass es sich um eine risikobehaftete spekulative Anlage gehandelt habe. Sie, die Beklagte, habe keine Wette mit dem Kläger abgeschlossen. Insoweit verkenne der Kläger, dass sie als Kreditinstitut im kundenbezogenen außerbörslichen Derivatgeschäft die Funktion eines Finanzintermediärs übernommen habe, der als Dienstleister dem Kunden den unmittelbaren Zugang zum Kapitalmarkt eröffne. Durch den Abschluss von Hedge-Geschäften stelle sie sich zwischen den Kunden und den Markt, wodurch sie ihre eigenen Gewinnchancen und Verlustrisiken aus dem Geschäft weitestgegend neutralisiere. Ein anfänglicher negativer Marktwert führe keinesfalls zu einem unfairen Produkt und indiziere auch keine Verlustwahrscheinlichkeit für den Kunden. Ein Interessenkonflikt habe nicht vorgelegen. 18 Die Beklagte ist der Auffassung, dass der Kläger schon deshalb über den anfänglichen negativen Marktwert informiert war, weil sich dieser aus den Ausführungen auf Seite 7 des Produkt-Termsheets unter der Überschrift „Allgemeine Hinweise zur Preisbildung bei OTC-Derivaten“ ergebe. Das Produkt-Termsheet sei im Rahmen des Beratungsgespräches durchgesprochen worden, dabei hätten die Berater auch auf den Abschnitt „Allgemeine Hinweise zur Preisbildung bei OTC-Derivaten“ Bezug genommen. 19 Die Beklagte bestreitet, dass der Kläger das streitgegenständliche Geschäft nicht eingegangen wäre, auch wenn sie ihn darüber aufgeklärt hätte, in welcher Höhe der anfängliche Marktwert negativ war. Die Beklagte ist weiter der Auffassung, dass sie jedenfalls nicht schuldhaft gehandelt habe, da sie die Notwendigkeit, den Kläger über die Höhe des negativen Anfangswertes ungefragt aufklären zu müssen, nicht habe erkennen können. 20 Wegen des weiteren umfangreichen Vortrages beider Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. 21 Entscheidungsgründe: 22 Der Kläger hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung von 65.946,74 € sowie Feststellung, dass die Beklagte dem Kläger sämtliche weiteren Schäden zu ersetzen hat, aus §§ 280 Abs. 1, 249 ff. BGB i. V. m. dem Beratungsvertrag. Denn die Beklagte hat im Rahmen der Beratung des Klägers schuldhaft ihre Pflichten aus dem Beratungsvertrag verletzt. 23 Zwischen den Parteien ist, zumindest stillschweigend, ein Beratungsvertrag geschlossen worden. Tritt ein Anlageinteressent an einen Anlageberater einer Bank heran, um über eine Anlage beraten zu werden, so liegt darin das Angebot zum Abschluss eines Beratungsvertrages, dass die Bank stillschweigend durch die Aufnahme des Beratungsgespräches annimmt (BGH, Urteil vom 06.07.1993, XI ZR 12/93) Unstreitig hat der Kläger aufgrund der Beratung durch die Mitarbeiter der Beklagten am 12. Dezember 2007 den I Vertrag im März 2008 unterzeichnet. 24 Die Beklagte hat die ihr obliegenden Pflichten aus dem Beratungsvertrag schuldhaft verletzt. Inhalt und Umfang der Beratungs- und Aufklärungspflichten der Bank hängen von den Umständen des Einzelfalles ab. Entscheidend für die Pflichten der Bank sind die Wünsche und Vorstellung des Kunden, sein Informationsstand und Erfahrungshorizont sowie seine objektiven Interessen und seine finanzielle Situation. Die Beratung in Bezug auf das Anlageobjekt hat sich auf diejenigen Eigenschaften und Risiken zu beziehen, die für die jeweilige Anlageentscheidung wesentliche Bedeutung haben oder haben können. 25 Ausgehend von diesen Grundsätzen war die Beklagte verpflichtet, den Kläger darüber aufzuklären, dass der von ihr empfohlene Vertrag zum Abschlusszeitpunkt einen für den Kläger negativen Marktwert in einer Höhe von ca. 4 % der Bezugssumme aufwies. Dass der anfängliche negative Marktwert ca. 4 % betrug, hat der Beklagtenvertreter in der mündlichen Verhandlung vor der Kammer angegeben. Dem negativen Marktwert kommt entgegen der Ansicht der Beklagten nämlich maßgebliche Bedeutung für die Beurteilung des in Rede stehenden Swap-Geschäftes zu, da er Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes der Beklagten ist ( vgl. BGH, Urteil vom 22.03.2011, XI ZR 33/10). Der BGH hat in der vorgenannten Entscheidung ausgeführt, dass die Bank grundsätzlich mit dem Beratungsvertrag die Pflicht übernimmt, eine allein am Kundeninteresse ausgerichtete Empfehlung abzugeben. Sie muss daher mögliche Interessenkollisionen vermeiden bzw. offenlegen. Vorliegend ergibt sich dieser Interessenkonflikt daraus, dass die Beklagte ein Produkt empfohlen hat, bei dem der Gewinn der einen Seite der spiegelbildliche Verlust der anderen Seite ist. Für die Beklagte erweist sich der Tausch der Zinszahlungen nur dann als günstig, wenn ihre Prognose zur Entwicklung des Basiswertes nicht eintritt und der Kläger damit einen Verlust erleidet. Die Beklagte als Beraterin des Klägers war verpflichtet, die Interessen des Klägers zu wahren; sie muss ihre Beratung also daran orientieren, dass der Kunde einen möglichst hohen Gewinn erzielt, was aber einen entsprechenden Verlust für sie selbst bedeutet. Danach musste die Beklagte den Kläger über den von ihr bewusst einstrukturierten anfänglichen negativen Marktwert aufklären. Denn dieser bedeutet, dass der Markt im Abschlusszeitpunkt das Risiko, das der Kläger übernimmt, in Höhe von ca. 4 % des Bezugsbetrages negativ bewertet und auf der anderen Seite für die Beklagte, dass ihre Chancen in dieser Höhe positiv bewertet werden. Damit ist der von der Beklagten einstrukturierte anfängliche negative Marktwert Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes, weil die konkrete Gefahr besteht, dass sie ihre Anlageempfehlung nicht allein im Kundeninteresse abgibt. 26 Nach der oben zitierten BGH Entscheidung wird der Interessenkonflikt auch nicht dadurch gelöst, dass die Beklagte ihre Chancen und Risiken durch Hedge-Geschäfte an andere Marktteilnehmer weitergibt. Denn im Zeitpunkt des Abschlusses der Hedge-Geschäfte waren ihre Kosten bereits gedeckt und ihr Gewinn bereits erzielt, weil sie die Konditionen des Swap-Vertrages bewusst so strukturiert hat, dass dieser zu Vertragsbeginn einen für den Kläger negativen Marktwert aufwies. 27 Die Beklagte ist auch verpflichtet, über die Höhe des negativen Marktwertes ungefragt Auskunft zu erteilen. Denn nur so sind dem Kunden alle maßgeblichen Umstände bekannt, die für seine Anlageentscheidung von Bedeutung sind. Nur wenn der Anleger auch die konkrete Höhe des anfänglichen negativen Marktwertes kennt, kann er das Ausmaß des Interessenkonfliktes erkennen und beurteilen. Dass der anfängliche negative Marktwert ca. 4 % betrug, hat der Prozessvertreter der Beklagten erstmals in der mündlichen Verhandlung angegeben. 28 Die Beklagte kann sich auch nicht erfolgreich auf den Inhalt des Produkt-Termsheets berufen. Denn aus den „Allgemeinen Hinweisen zur Preisbildung bei OTC-Produkten“ ergibt sich gerade nicht, dass sie einen anfänglichen negativen Marktwert von 4 % einstrukturiert hat. 29 Entgegen der Ansicht der Beklagten sind die Grundsätze der Entscheidung des BGH vom 22.11.2011auch auf den hier in Frage stehenden Swap-Vertrag anwendbar. Auch wenn der hier streitgegenständliche Swap-Vertrag nicht so komplex einzustufen wäre wie der der Entscheidung des BGH vom 22.03.2011 zugrundeliegende C Swap-Vertrag, führt dies zu keiner anderen Beurteilung. Denn auch der hier streitgegenständliche Swap-Vertrag ist in Form des anfänglichen negativen Marktwertes bewusst die Risikostruktur zulasten des Kunden gestaltet, unabhängig davon, ob der Vertrag sich im Detail unterscheidet. Die Einstrukturierung des anfänglichen negativen Marktwertes ist Ausdruck eines schwerwiegenden Interessenkonflikts und geeignet, die Interessen des Klägers zu gefährden. Der Umstand, dass das Risiko des Kunden bei dem der BGH-Entscheidung zugrundeliegenden Swap-Vertrag im Unterschied zu dem hier streitgegenständlichen Swap-Vertrag unbegrenzt war, ist für die Frage des Interessenkonfliktes ohne Belang und kann daher auch nicht dazu führen, die vom BGH in der zitierten Entscheidung aufgestellten Grundsätze nicht auf diesen Vertrag zu übertragen. Daher folgt die Kammer auch nicht der Argumentation des OLG Köln in der Entscheidung vom 07.12.2011, 13 U 232/10. 30 Da bereits eine Aufklärungspflichtverletzung feststeht, kann dahinstehen, ob weitere Beratungspflichtverletzungen, wie vom Kläger behauptet, vorliegen. 31 Die Beklagte handelte auch schuldhaft i. S. d. § 280 Abs. 1 BGB. Die Beklagte hat keine ausreichenden Umstände vorgetragen, welche die Vermutung schuldhaften Handelns widerlegen würden. Insoweit kann sie sich auch nicht auf einen unvermeidbaren Verbotsirrtum berufen. Bei der gebotenen sorgfältigen Prüfung der Rechtslage hätte die Beklagte erkennen müssen, dass unter dem Gesichtspunkt eines schwerwiegenden Interessenkonfliktes eine Hinweispflicht auf den anfänglichen negativen Marktwert und dessen Höhe bestand. 32 Die fehlerhafte Beratung war für die Anlagenentscheidung des Klägers auch ursächlich. Steht eine Aufklärungspflichtverletzung fest, kann sich der Anleger auf die Vermutung aufklärungsrichtigen Verhaltens berufen. Diese Vermutung besteht nach der zitierten BGH-Entscheidung auch für die pflichtwidrig nicht offengelegte Interessenkollision. Umstände, die diese Vermutung widerlegen könnten, hat die insoweit darlegungs- und beweisbelastete Beklagte nicht vorgetragen. Konkrete Tatsachen dazu, dass der Kläger auch bei Kenntnis des anfänglich negativen Marktwertes bzw. dessen Höhe den Swap-Vertrag abgeschlossen hätte, trägt die Beklagte nicht vor. 33 Der Kläger hat daher gegen die Beklagte einen Rückzahlungsanspruch in der aus dem Tenor ersichtlichen Höhe. 34 Der Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 286 Abs. 1, 288 Abs. 1 BGB. 35 Der Feststellungsantrag zu 2 ist zulässig und begründet. Der Kläger hat insoweit Umstände vorgetragen, die sein Feststellungsinteresse begründen. Aufgrund der vom Kläger vorgetragenen unklaren steuerlichen Auswirkungen ist noch nicht absehbar, ob ihm in steuerlicher Hinsicht ein weiterer Schaden entstehen wird. 36 Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 91, 709 ZPO.