02 S 8/16

Auf die Berufung der Beklagten wird das am 25.08.2016 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tecklenburg – 13 C 71/16 – abgeändert. Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat der Kläger zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Kläger kann die Zwangsvollstreckung der Beklagten durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110 Prozent des aufgrund des Urteils zu vollstreckenden Betrages vorläufig abwenden, wenn nicht die Beklagte zuvor Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die Revision wird zugelassen. Gründe: I. Der Kläger begehrt in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der F-GmbH (Insolvenzschuldnerin), über welches mit Beschluss des Amtsgerichts Osnabrück vom 18.03.2014 (Az. 62 IN #/##) das Insolvenzverfahren eröffnet wurde, von der Beklagten Rückerstattung von „Vorabvergütungen“, welche die Insolvenzschuldnerin auf Grundlage von § 3 der mit der Beklagten geschlossenen Gesellschaftsverträge an diesen gezahlt hat. Die Insolvenzschuldnerin gab die kostenlos erscheinende und im Wesentlichen anzeigenfinanzierte „P-Zeitung“ heraus. Das für die Unternehmensführung erforderliche Fremdkapital brachte die Insolvenzschuldnerin durch typisch stille Beteiligungen auf, sog. „Medienbriefe“. Die Insolvenzschuldnerin schloss mit der Beklagten am 02./03.06.2008 und 07.09.2009 vier Verträge zu den Medienbriefen Nr. 008###, 0080##, 008### und 008### ab. Die Beklagte leistete eine Einlage in Höhe von je 5.000,00 €, insgesamt also 20.000,00 €. In den Verträgen fanden sich jeweils u.a. folgende Klauseln: § 3 Vergütung Als Vorabvergütung zahlt der Verlag an den stillen Gesellschafter 6,25 % (in Worten: sechskommazweifünf) Prozent p.a.. Die Zahlung erfolgt jeweils zum 30. Juni und 31. Dezember eines jeden Jahres. § 4 Gewinn- und Verlustverteilung Die Gewinn- und Verlustverteilung wird wie folgt vereinbart: a) Bemessungsgrundlage ist das handelsrechtliche Jahresergebnis vor Ertragssteuern nach Abzug der an die stillen Gesellschafter gezahlten Vorabvergütungen zum Bilanzstichtag. b) Von dem sich ergebenden Gewinn entfällt auf jeden einzelnen stillen Gesellschafter der Teil, der sich aus dem Verhältnis seines Anteils zu den gesamten stillen Gesellschaftern ergibt. Wegen der Einzelheiten wird auf die zur Akte gereichten Ablichtungen der Vertragsurkunden (Bl. 23-26 d.A.) Bezug genommen. In der Zeit vom 01.07.2010 bis 27.12.2012 zahlte die Insolvenzschuldnerin aufgrund des vorstehenden § 3 der Gesellschaftsverträge „Vorabvergütungen“ in Höhe von insgesamt 2.760,96 € an die Beklagte aus, obwohl die Gesellschaft zu diesem Zeit-punkt keine nennenswerten Gewinne erzielt hat. Die auf die Auszahlungen entfallende Abgeltungssteuer in Höhe von insgesamt 989,04 € ist im gleichen Zeitraum von der Insolvenzschuldnerin direkt an das Finanzamt abgeführt worden. Der Kläger hat beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an ihn 3.750,00 € zzgl. Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 19.03.2014 sowie vorgerichtliche Rechtsverfolgungskosten in Höhe von 347,60 € zu zahlen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Das Amtsgericht hat der Klage stattgegeben. Zur Begründung hat das Amtsgericht im Wesentlichen ausgeführt, dass die erlangte Zahlung nach § 134 Abs. 1 InsO als unentgeltliche Leistung anfechtbar sei. Die Leistung sei nach dem Wortlaut der Vertragsurkunde nicht als feste Renditezahlung vereinbart gewesen, sondern für die Beteiligung als stiller Gesellschafter im Hinblick auf künftige Gewinne „vorab“ geleistet worden. Hiergegen richtet sich die Berufung der Beklagten, die der Ansicht ist, dass eine Erstattungspflicht nicht bestehe. Zum einen seien die Zahlungen gemäß § 3 der Gesellschaftsverträge vertraglich als fest vereinbarte Zinszahlungen geschuldet gewesen. Zum anderen seien hierdurch die der Beklagten zustehenden Schadensersatzansprüche gegen die Insolvenzschuldnerin, mit denen außerdem die Aufrechnung erklärt werde, teilweise befriedigt worden. Die Beklagte beantragt sinngemäß, das am 02.02.2016 verkündete Urteil des Amtsgerichts Tecklenburg (Az. 13 C 71/16) dahingehend abzuändern, dass die Klage abgewiesen wird. Der Kläger beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Der Kläger verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Dazu trägt er im Wesentlichen vor, dass es sich bei den aufgrund von § 3 der Gesellschaftsverträge gezahlten „Vorab-vergütungen“ um ungerechtfertigte Gewinnvorauszahlungen, die nur mittels Rück-griff auf die Einlagen anderer stiller Gesellschafter hätten finanziert können, und nicht um einen festen Zins gehandelt habe. Entsprechend, so meint der Kläger, würden sich die Zahlungen als unentgeltliche und damit erstattungsfähige Leistungen im Sinne des § 134 Abs. 1 InsO darstellen. Aus etwaigen Werbe- bzw. Informations-schreiben, deren Zugang überdies bestritten werde, ergebe sich nichts Gegenteiliges. Hilfsweise könne das unterlassene Rückzahlungsverlangen angefochten werden. Höchst hilfsweise beruft sich der Kläger darauf, dass vorliegend auch § 32 KWG eingreife. Da die erforderliche Genehmigung nicht vorliege, sei der Gesellschaftsbeitritt nach § 134 BGB nichtig. Wegen der Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die zwischen den Parteien gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung der Beklagten ist begründet. Dem Kläger steht der mit der Klage geltend gemachte Erstattungsanspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt zu. Ein solcher folgt insbesondere nicht aus §§ 143 Abs. 1, 134 Abs. 1 InsO. So stellen sich die angefochtenen Zahlungen jedenfalls nicht als unentgeltliche Leistungen im Sinne von § 134 Abs. 1 InsO dar. Die hier allein unter dem Gesichtspunkt der Rechtsgrundlosigkeit in Betracht kommende Unentgeltlichkeit, welche erfordert, dass der Leistungsempfänger keinen Anspruch auf die Leistung hatte und dies dem Insolvenzschuldner bekannt war (BGH ZIP 2013, 1533 ff.; Jaeger-Henckel, InsO Band 4, § 134 Rn. 13), scheidet aus, da die Zahlungen der „Vorabvergütung“ an die Beklagte gerade vertraglich geschuldet waren. § 3 der Gesellschaftsverträge verpflichtete die Insolvenzschuldnerin, jährlich einen Betrag in Höhe von 6,25% der jeweiligen Einlage an die Beklagte im Wege von halbjährlichen Teilzahlungen zu zahlen. Die Gesellschaftsverträge waren nicht nichtig gemäß § 134 BGB, da mangels Tätigung von Bankgeschäften durch die Insolvenzschuldnerin keine Erlaubnispflicht gemäß § 32 Abs. 1 S. 1 KWG bestand. Vom Grundsatz, dass § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG bei Einlagen von - auch stillen - Gesellschaftern nicht anwendbar ist (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, 5. Auflage 2016, § 1 Rn. 44), war vor-liegend auch keine Ausnahme unter dem Gesichtspunkt des Ausschlusses der Einlagen an der Verlustteilnahme (vgl. Boos/Fischer/Schulte-Mattler/Schäfer KWG, 5. Auflage 2016, § 1 Rn. 46) zu machen. Die Einlagen nahmen ausweislich der §§ 2 und 4 der Gesellschaftsverträge gerade am Verlust teil und zwar unabhängig von der rechtlichen Einordnung der in § 3 der Gesellschaftsverträge geregelten „Vorabvergütung“ (vgl. OLG Hamm Urt. v. 12.12.2016 – 8 U 44/16, BeckRS 2016, 110660). Auch mit Blick auf die Frage der Rechtsgrundlosigkeit und damit einhergehend der Unentgeltlichkeit kann eine solche Einordnung der in § 3 der Gesellschaftsverträge geregelten „Vorabvergütung“ zunächst dahinstehen, da selbst eine spätere Rückzahlungspflicht die für § 134 Abs. 1 InsO erforderliche Unentgeltlichkeit nicht begründen würde (vgl. OLG Hamm Urt. v. 12.12.2016 – 8 U 44/16, BeckRS 2016, 110660). Ferner stellen die auf Grundlage von § 3 der Gesellschaftsverträge gezahlten „Vorabvergütungen“ an die Beklagte auch nicht deshalb eine unentgeltliche Leistung nach § 134 Abs. 1 InsO dar, weil sie es als stille Gesellschafterin nach Treu und Glauben hätte unterlassen müssen (vgl. hierzu BGH ZIP 2013, 1533 ff.), seinen dahingehenden Anspruch geltend zu machen. Sie war an der Geltendmachung ihres Anspruchs nicht gehindert. So stellten die streitgegenständlichen Zahlungen gerade garantierte Zinszahlungen in Form einer (Mindest-)Verzinsung dar, wie sich aus der vorzunehmenden Auslegung der Gesellschaftsverträge ergibt (vgl. OLG Hamm Urt. v. 12.12.2016 – 8 U 44/16, BeckRS 2016, 110660). Da der Wortlaut der Klausel in § 3 sowie die Systematik der Gesellschaftsverträge nicht eindeutig sind, führen die sodann maßgeblichen übrigen Umstände, vorliegend vor allem die Besonderheiten der Vertragsdurchführung, zu dem vorstehenden Auslegungsergebnis. So handhabten die Vertragsparteien die Zahlung der „Vorabvergütung“ stets übereinstimmend als garantierte und nicht unter dem Vorbehalt einer Gewinnerzielung stehende Zahlung eines Fixbetrages. Eine Gewinn- oder Verlustverteilung gem. § 4 des Gesellschaftsvertrages wurde nicht durchgeführt. Auch wurden die geleisteten Zahlungen trotz ständiger Erzielung von Verlusten nicht zurückgefordert. Mangels gegenläufiger Bekundungen ist davon auszugehen, dass die Beklagte mit einer Einordnung der streitgegenständlich Zahlungen als garantierte Zahlungen, welche für sie ohnehin gerade günstig war, auch einverstanden war. Überdies brachte die Insolvenzschuldnerin auch mit den von ihr versandten Schreiben zum Ausdruck, dass sie selbst den Gesellschaftsvertrag in dem dargelegten Sinne verstanden hat. Auf den Zugang dieser Werbe- bzw. Informationsschreiben kommt es hierbei nicht an. Aus der Einordnung der streitgegenständlichen Zahlungen als garantierte (Mindest-)Rendite folgt, dass die Beklagte durch die Geltendmachung ihrer Zahlungsansprüche nicht gegen ihre gesellschaftsrechtliche Treuepflicht verstieß. Da es sich vorliegend nach der gesellschaftsvertraglichen Ausgestaltung um eine zweigliedrige stille Gesellschaft gehandelt hat, traf die Beklagte als stille Gesellschafterin lediglich eine Treuepflicht gegenüber der Insolvenzschuldnerin als Mitgesellschafterin (vgl. Baumbach/Hopt, HGB, 36. Auflage, § 230 Rn. 23; Eben-roth/Boujong/Joost/Strohn, HGB Band 1, 3. Auflage 2014, § 230 Rn. 42). Aus dieser ergab sich allerdings nicht, dass der Beklagten verwehrt gewesen wäre, ihren „Vorabvergütungsanspruch“ geltend zu machen. So war die Beklagte aufgrund des erheblich treuwidrigen Verhaltens der Insolvenzschuldnerin – durch Betreiben eines Art Schneeballsystems – ihrerseits nur in eingeschränktem Maße zur Rücksichtnahme verpflichtet. Ferner wäre eine Nichtgeltendmachung der „Vorabvergütung“ durch die Beklagte aufgrund des ohnehin nicht tragfähigen Unternehmenskonzeptes im Ergebnis nur den Gläubigern der Insolvenzschuldnerin zugutegekommen (vgl. OLG Hamm Urt. v. 12.12.2016 – 8 U 44/16, BeckRS 2016, 110660). Soweit sich der Kläger hilfsweise auf die Anfechtung der (vermeintlich) unterlassenen Rückforderung nach § 134 InsO beruft, kann er auch damit der Klage nicht zum Erfolg verhelfen. Soweit Rückforderungen unterlassen wurden, erfolgte dies jeden-falls nicht unentgeltlich. Unentgeltlichkeit erfordert eine Einigkeit der Beteiligten darüber, dass der Empfänger für die Leistung des Schuldners keinen ausgleichenden Gegenwert erbringen soll (MüKo/Kayser, InsO, § 134 Rn. 17). In dem einseitigen Unterlassen der Rückforderung durch die Insolvenzschuldnerin kann eine solche Einigung nicht gesehen werden, da die Beklagte – wie auch die übrigen stillen Gesellschafter – über die tatsächlich erzielten Verluste der Gesellschaft stets im Unklaren gelassen wurden. Eine Gewinn- und Verlustverteilung hat nie stattgefunden, sodass die Beklagte gar nicht wissen konnte, dass ein Verzicht auf die Rückzahlungsverpflichtung vorliegt. Überdies liegt in tatsächlicher Hinsicht auch eine Gegenleistung vor. Inhalt des praktizierten Geschäftsmodells war es, die stillen Gesellschafter von einer Kündigung abzuhalten. Zu diesem Zweck wurde ihnen suggeriert, dass die zugesagte Vorabvergütung stets pünktlich gezahlt und auch nicht zurückgefordert wird. Wäre die Insolvenzschuldnerin dazu übergegangen, die Vorabvergütungen aufgrund der tatsächlich erzielten Verluste zurückzufordern, hätte zumindest ein Großteil der stillen Gesellschafter die Beteiligung gekündigt. Durch das Unterlassen der Rückforderung wurde mithin planmäßig der Erhalt der Beteiligung „erkauft“. Schließlich stützen auch andere Anspruchsgrundlagen den mit der Klage geltend gemachten Anspruch nicht. Er folgt nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt. BGB, da die streitgegenständlichen Zahlungen nicht rechtsgrundlos erfolgten. Auch unter Treuepflichtsgesichtspunkten ergibt sich ein solcher Anspruch entsprechend der obigen Ausführungen nicht. Die Klage ist bereits aus den vorgenannten Gründen auch hinsichtlich der weitergehenden Ansprüche unbegründet. Die Kostenentscheidung ergibt sich aus § 91 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 709, 711 ZPO. Die Revision war nach § 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 2 ZPO zuzulassen, weil die Sicherung einer einheitlichen Rechtsprechung eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.