011 O 15/15

Die Klage wird abgewiesen. Die Klägerin trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe des jeweils zu vollstreckenden Betrages zuzüglich 25 % vorläufig vollstreckbar. T a t b e s t a n d Die Klägerin verlangt für die Stromerzeugung mit der Wasserkraftanlage F in S1 von der Beklagten als Stromnetzbetreiberin auf der Grundlage von § 23 Abs. 2 Nr. 1 EEG eine Vergütungsanpassung. Die Anlage ist vor dem 01.01.2009 in Betrieb genommen worden. Die Jahresstromerzeugung liegt bei circa 900.000 kWh. Die von der Beklagten entrichtete Vergütung beträgt bislang 9,67 ct/kWh. Die Klägerin begehrt eine Vergütung in Höhe von 11,67 ct/kWh für die aus dem Klageantrag ersichtlichen Zeiträume. Zur Begründung trägt sie vor, im Jahre 2013 sei eine Modernisierung der Anlage durchgeführt worden. Sie behauptet, durch die Modernisierung der Anlage sei vor allem ein verbesserter Fischabstieg geschaffen worden. Durch den Bau von Bypässen sei eine wesentliche ökologische Verbesserung im Vergleich zum vorherigen Zustand eingetreten, insbesondere eine erhebliche Verbesserung für die Aalpopulation. Insoweit beruft sich die Klägerin auf eine Bescheinigung des Umweltgutachters S2 vom August 2010 (Anlage A 7 = Bl. 43 ff. d.A.) und vom 06.11.2013 (Anlage A 8 = Bl. 69 ff. d.A.) sowie gutachterliche Stellungnahmen des Dipl.-Biologen T vom 23.11.2012 (Anlage A 5 = Bl. 30 ff. d.A.) und vom 30.09.2013 (Anlage A 6 = Bl. 41 ff. d.A.). Die Klägerin ist der Auffassung, der mit der Modernisierung verbundene finanzielle Aufwand sei für ihr Vergütungsverlangen unerheblich. Maßgeblich sei allein, ob es zu einer ökologischen Verbesserung gekommen sei, die mit den Umweltgutachten des Herrn S2 hinreichend belegt sei. Jedenfalls könne ein solcher Nachweis auch noch im Rahmen eines Zivilprozesses erbracht werden. Die Klägerin beantragt, 1. festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, ab 15.08.2013 für 2013 und ab 01.01.2014 für die Dauer von 20 Jahre gem. EEG 2009 i.V.m. § 66 Abs. 14 „Übergangsbestimmung“ EEG 2012 eine Vergütung von 11,67 ct/kWh zu entrichten 2. die Beklagte zu verurteilen, an sie vorgerichtliche Anwaltskosten in von 1,3 Geschäftsgebühr von einem Wert von 120.000 € zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Klage sei mangels Feststellungsinteresses bereits unzulässig, jedenfalls aber unbegründet. Neben weiteren Einwänden stehe dem Erhöhungsverlangen insbesondere entgegen, dass die Gutachten des Umweltgutachters S2 nicht geeignet seien, eine wesentliche ökologische Verbesserung im Sinne von § 23 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 EEG 2009 nachzuweisen. Im Klageverfahren könne ein solcher Nachweis auch durch Sachverständigengutachten nicht mehr nachgeholt werden. Mit Stellungnahme vom 04.08.2015 hat die Clearingstelle Eneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) ausgeführt, dass die Bescheinigungen, die der Umweltgutachter Dipl.-Ing. (TU) – S2 im August 2010 und am 06.11.2014 für die Wasserkraftanlage F in S1 erstellt habe, nicht den Anforderungen des § 23 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 EEG 2009 genügten (Bl. 193 ff. d.A.). Das Gericht hat Beweis erhoben durch Einholung eines schriftlichen Gutachtens des Sachverständigen Dr. I. Wegen des Ergebnisses der Begutachtung wird auf das schriftlich Gutachten vom 24.03.2017 (Bl. 361 ff. d.A.) verwiesen. Wegen des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf die wechselseitigen Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen. E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e Die Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch nicht gemäß § 100 Abs. 1 Nr. 10 EEG 2014 iVm § 66 Abs. 14 EEG 2012 iVm § 23 Abs. 2 und Abs. 5 EEG 2009 zu. Der Anspruch scheitert jedenfalls daran, dass die Voraussetzungen gemäß § 23 Abs. 5 Abs. S. 3 Nr. 2 EEG 2009 nicht erfüllt sind. Die von der Klägerin zur Begründung ihres Erhöhungsverlangens beigebrachten Gutachten von Herrn S2 vermochten den Nachweis gemäß der genannten Vorschrift nicht zu erbringen. Die Gutachten genügen nicht den Anforderungen, die an eine solche Bescheinigung im Sinne von § 23 Abs. 5 S. 3 Nr. 2 EEG 2009 zu stellen sind. Hiervon ist das Gericht aufgrund der Stellungnahme der Clearingstelle EEG vom 04.08.2015 und des Gutachtens des Sachverständigen von Dr. I vom 24.03.2017 unabhängig von der Beweislastverteilung positiv überzeugt. Die Gutachten von Herrn S2 erfüllen schon nicht die grundlegenden Anforderungen an ein objektiv nachvollziehbares, in sich schlüssiges Umwelt-Gutachten. Nach den Ausführungen von Herrn Dr. I, welche sich das Gericht unter Berücksichtigung des gesamtem Vorbringens der Parteien nach eigener Überzeugungsbildung vollumfänglich zu eigen macht, wird in den Gutachten auf den ursprünglichen ökologischen Zustand nur ungenügend eingegangen. Weiter werden die Wirkungen der Maßnahmen auch unter Berücksichtigung der den Gutachten von Herrn S2 zu Grunde liegenden Stellungnahmen weder quantifiziert noch nachgewiesen. Eine konkrete Aussage zu den Bewirtschaftungszielen am hier streitgegenständlichen Standort wird in den Gutachten von Herrn S2 nicht getroffen. Die ist auch in der Stellungnahme der Clearingstelle bereits beanstandet worden. Die Bewirtschaftungsziele sind demnach offenkundig nicht in seine Bewertung eingeflossen, was nach dem EEG aber erforderlich ist. Auch berücksichtigen die von Herrn S2 überprüften Maßnahmen des Verschlusses des Aalfanges und der Installation von Bypässen für Aale nur ein Teilkomplex der biologischen Durchgängigkeit. Das gesamte andere Fischartenspektrum wird dabei zurückgestellt. Zudem enthält das Gutachten keine Aussage zu den auftretenden Anströmungsgeschwindigkeiten, um beurteilen zu können, ob Aale sich aus eigener Kraft im Nahfeld des Rechens entgegen der Strömung entfernen und überhaupt in die Bypässe gelangen können. Eine Funktionskontrolle ist offenbar nicht durchgeführt worden, jedenfalls ist sie in den Gutachten des Herrn S2 nicht enthalten. Die Gutachten enthalten auch keine fachlichen Maßstäbe, anhand derer der Umweltgutachter die ökologische Verbesserung festgestellt hat. Eine solche wird lediglich als Ergebnis präsentiert, aber nicht hergeleitet (siehe auch dazu die Stellungnahme der Clearingstelle EEG). Diese mangelnde Tauglichkeit der Gutachten des Umweltgutachters S2 zum Nachweis einer wesentlichen ökologischen Verbesserung durch die von der Klägerin ergriffenen Modernisierungsmaßnahmen steht dem Erhöhungsverlangen entscheidend entgegen. Den weiteren Anträgen der Klägerin, die im Kern allesamt darauf abzielen, eine solche ökologische Verbesserung mit sonstigen Beweismitteln (insbesondere sachverständiges Zeugnis von Herrn I, Einholung eines weiteren Sachverständigengutachtens, Durchführung eines sog. Monitoring/einer Wirksamkeitsprüfung durch die zuständige Wasserbehörde) nachzuweisen, war nicht nachzugehen. Das Gericht folgt der von der Beklagten vertretenen und insbesondere im Schriftsatz vom 16.11.2015 (siehe Bl. 234 ff. d.A.) ausführlich dargelegten Rechtsauffassung, auf die zur Vermeidung von Wiederholungen verwiesen wird, wonach der Nachweis einer ökologischen Verbesserung in einem laufenden Verfahren nicht mit anderen Beweismitteln geführt werden kann, wenn sich das zur Begründung des Erhöhungsverlangen herangezogene Gutachten als untaugliche Bescheinigung erweist. Allein die Frage, ob die von dem Anlagenbetreiber vorgelegten Gutachten den Mindestanforderungen, die an ein Umweltgutachten zu stellen sind, genügt, ist dem Sachverständigenbeweis (für beide Seiten) zugänglich (siehe dazu z.B. auch OLG München, Urteil vom 25. April 2012 – 3 U 891/11 –, Rn. 31, juris). Schon mangels begründeter Hauptforderung ist die Beklagte auch nicht verpflichtet, etwaig vorgerichtlich entstandene Rechtsanwaltskosten der Klägerin zu tragen. Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 Abs. 1 S. 1 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 90.000,- € festgesetzt. Unterschrift