1 S 89/19

Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Amtsgerichts Münster vom 14.06.2019 – Az. 48 C 2368/17 – abgeändert und der Beklagte verurteilt, für die Wohnung A-Straße ##, 1. OG rechts ab dem 01.08.2017 einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete von 410,00 EUR um 37,88 € auf 447,88 € zuzustimmen. Im übrigen wird die Berufung zurückgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits erster Instanz tragen die Klägerin zu 38 % und der Beklagte zu 62 %. Die Kosten der Berufungsinstanz tragen die Klägerin zu 27 % und der Beklagte zu 73 % Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Gründe I. Die Klägerin verlangt als Vermieterin von dem Beklagten als Mieter die Zustimmung zur Mieterhöhung. Hinsichtlich des Sach- und Streitgegenstandes in erster Instanz und der erstinstanzlich gestellten Anträge wird gem. § 540 Abs. 1 S. 1 ZPO auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils Bezug genommen. Das Amtsgericht hat der Klage mit Urteil vom 14.06.2019 teilweise stattgegeben und die Beklagte zur Zustimmung zur Mieterhöhung von 410,00 € um 9,59 € auf 419,59 € ab dem 01.08.2017 verurteilt. Im Übrigen hat es die Klage abgewiesen. Der Klägerin stehe ein Anspruch in dieser Höhe zu, da nach durchgeführter Beweisaufnahme eine ortsübliche Miete in Höhe von 419,59 € nachgewiesen sei. Die Grundmiete betrage 5,67 €/m². Auf diese sei kein Zuschlag im Hinblick auf die Eigenschaft als Altbau vorzunehmen. Es stehe nicht zur Überzeugung des Gericht fest, dass der Bau des Hauses vor 1918 fertig gestellt worden sei, denn der Sachverständige habe dies nur vermutet. Hinsichtlich der Wohnungsausstattung sei ein Abschlag von 11 % vorzunehmen. Dies beruhe auf dem Umstand, dass in der Wohnung ein „gefangener Raum“ vorhanden sei. Weiterhin seien Zuschläge von 2 % für die Energieeffizienz, von 5% für das Wohnumfeld sowie von 19 % für die Wohnungslage vorzunehmen. Danach ergebe sich eine ortsübliche Miete von 6,52 €/m². Bei einer Wohnungsfläche von 64,35 m² mache dies einen Betrag in Höhe von 419,59 € aus. Mit ihrer Berufung verfolgt die Klägerin ihren erstinstanzlichen Antrag weit überwiegend weiter. Das Amtsgericht habe fehlerhafte Feststellungen getroffen und deshalb eine falsche ortsübliche Vergleichsmiete ermittelt. Es hätte von einem Basismietzins von 5,70 €/m² ausgehen müssen. Dies habe der Sachverständige so auch festgestellt. Außerdem liege nach dem Sachverständigengutachten ein Altbau vor, weshalb ein Aufschlag von 11 % vorzunehmen wäre. Der Grundmietzins läge dann bei 7,18 €/m² und die monatliche Miete bei 462,03 €. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des am 14.06.2019 verkündeten Urteils des Amtsgerichts Münster, Aktenzeichen – 48 C 2368/17 –, den Beklagten zu verurteilen, für die Wohnung A-Straße ##, 1. OG rechts ab dem 01.08.2017 einer Erhöhung der monatlichen Grundmiete von 410,00 EUR um 52,03 EUR auf 462,03 EUR zuzustimmen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Er verteidigt das erstinstanzliche Urteil. Hinsichtlich der Grundmiete ist er der Ansicht, die Klägerin sei selbst in ihrer Klage von 5,67 €/m² ausgegangen und könne sich deswegen nicht mehr auf 5,70 €/m² berufen. Des Weiteren läge kein Beweis für einen Altbau vor. Die in der Berufungsinstanz von der Klägerin eingereichten Unterlagen seien verspätet und würden auch keinen Beweis dafür darstellen, dass das Haus im Krieg nicht zerstört worden sei. Für das Wohnungsumfeld sei kein Zuschlag vorzunehmen, da die Grünfläche nach seiner Behauptung nicht innerhalb von 100 m zu erreichen wäre. Hinsichtlich der Kostenquote des erstinstanzlichen Urteils ist er der Ansicht, diese sei nicht korrekt, denn das Amtsgericht habe nicht berücksichtigt, dass er bereits am dem 01.08.2017 einer Erhöhung der Kaltmiete auf 455,53 € zugestimmt hatte. Die Kammer hat Beweis erhoben durch Einholung einer amtlichen Auskunft der Stadt Münster – Amt für Wohnungswesen und Quartiersentwicklung – sowie eines Ergänzungsgutachtens des Sachverständigen W. Insofern wird Bezug genommen auf die amtliche Auskunft der Stadt Münster vom 09.07.2020 und das Sachverständigengutachten vom 08.01.2021. Wegen des weitergehenden Sachvortrags wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. II. Die zulässige Berufung hat in der Sache teilweise Erfolg. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zustimmung zur Mieterhöhung aus § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB von 410,00 EUR um 37,88 € auf 447,88 € zu. Gemäß § 558 Abs. 1 Satz 1 BGB kann der Vermieter die Zustimmung zu einer Erhöhung der Miete bis zur ortsüblichen Vergleichsmiete verlangen, wenn die Miete in dem Zeitpunkt, zu dem die Erhöhung eintreten soll, seit 15 Monaten unverändert ist. Diese Voraussetzung liegt vor. Die Wartezeit von 15 Monaten wurde eingehalten, denn die Kaltmiete war seit mehreren Jahren nicht verändert worden. Die ortsübliche Vergleichsmiete im begründeten Einzelfall lag bei 6,96 €/m², was bei einer Wohnfläche von 64,35 m² einer Netto-Kaltmiete von 447,88 € entspricht. Gemäß § 558 Abs. 2 Satz 1 BGB wird die ortsübliche Vergleichsmiete gebildet aus den üblichen Entgelten, die in der Gemeinde oder einer vergleichbaren Gemeinde für Wohnraum vergleichbarer Art, Größe, Ausstattung, Beschaffenheit und Lage einschließlich der energetischen Ausstattung und Beschaffenheit in den letzten sechs Jahren vereinbart oder, von Erhöhungen nach § 560 BGB abgesehen, geändert worden sind. Gemäß § 558d Abs. 3 BGB wird vermutet, dass die in einem qualifizierten Mietspiegel bezeichneten Entgelte die ortsübliche Vergleichsmiete wiedergeben. Solch ein qualifizierter Mietspiegel liegt mit dem „Mietspiegel für nicht preisgebundenen Wohnraum in der Stadt Münster, gültig ab: 1.4.2017“ vor. Anhand dessen kann die ortsübliche Vergleichsmiete mit einem Betrag von 6,96 €/m² festgestellt werden. 1. Die Basismiete, welche sich nach Größe und Baualter des Wohnraumes berechnet, beträgt für eine Wohnung mit einer Größe von 64,35 m² bei einer Errichtung bis 1947 5,70 €/m². Dabei steht die Wohnfläche von 64,35 m² nach den Feststellungen des Sachverständigen in der ersten Instanz fest und ist zwischen den Parteien auch unstreitig. Unerheblich ist, dass das Amtsgericht in Übereinstimmung mit dem Vortrag beider Parteien von einer Basismiete von 5,67 €/m² ausgegangen ist. Ausweislich der Klageschrift vom 22.08.2017 und der Klageerwiderung vom 02.10.2017 sind beide Parteien ursprünglich von einer Wohnfläche von 65 m² ausgegangen, was einer Basismiete von 5,67 €/m² entspricht. Dabei hat die Klägerin in der Klageschrift eindeutig zum Ausdruck gebracht, dass die Berechnung des Basiszinses anhand des Mietspiegels der Stadt Münster von 2017 erfolgen sollte. Dieser macht bei einer tatsächlichen Wohnfläche von 64,35 m² aber einem Wert von 5,70 €/m² aus. 2. Hinsichtlich der Gebäude- bzw. Wohnungsart des streitgegenständlichen Hauses war ein Zuschlag von 11 % auf die Basismiete vorzunehmen, denn es steht zur Überzeugung der Kammer fest, dass es sich gemäß der Tabelle 2 zu Ziffer 4.2.1 des Mietspiegels der Stadt Münster aus 2017 um eine „Altbau-Wohnung[…] mit Baualter bis einschl. 1918 (Bezugsfertigkeit)“ handelt. Das Gericht folgt insofern den Ausführungen des Sachverständigen W in seinem Ergänzungsgutachten vom 08.01.2021. Der Sachverständige ist in seinem Gutachen nach Auswertung der Unterlagen des Vermessungs- und Katasteramtes der Stadt Münster zu dem Ergebnis gelangt, dass das Gebäude A-Straße ## bereits im Jahr 1891 errichtet worden sei. Am 22.09.1891 sei auf dem Grundstück ein Gebäude eingemessen worden. Die Darstellung des Gebäudes A-Straße 11 in der heutigen Katasterkarte stimme überein mit der Darstellung der Gebäudeeinmessung aus dem Jahr 1891. Gestützt wird dieses Ergebnis nach seinen Feststellungen durch einen Eintrag im Adressverzeichnis des Stadtarchives von 1899. Unerheblich sei, dass bei dem Bauamt nur eine Akte aus 1958 hinsichtlich des Einbaus eines Badezimmers vorhanden sei, da Bauakten vor 1945 hinsichtlich genehmigter Bauvorhaben im Krieg verbrannt und genehmigungsfreie Bauvorhaben nicht registriert bzw. archiviert seien. Im Rahmen der Begutachtung durch den Sachverständigen konnte dieser auch die von der Klägerin erst im Berufungsverfahren eingereichten Anlagen berücksichtigen. Diese waren nicht als neues Vorbringen zurückzuweisen, da sie gemäß § 531 Abs. 2 Nr. 2 ZPO infolge eines Verfahrensmangels im ersten Rechtszug nicht geltend gemacht worden sind. Das Amtsgericht hätte darauf hinweisen müssen, dass es abweichend von der Annahme des gerichtlichen Gutachters, welche nicht von dem Beklagten angegriffen wurde, von einem Baujahr nach 1918 ausging. In seinem Gutachten vom 05.04.2018 hat der Sachverständige vermutet, dass das Wohnhaus vor 1918 erbaut worden sei. Hierfür hat er auch einen Zuschlag von 11 % in seiner Berechnung berücksichtigt. Der Beklagte hat dies in seiner Stellungnahme zum Gutachten nicht angegriffen, denn er hat lediglich in Abrede gestellt, dass der Zuschlag von 11 % auf jedes Gebäude von vor 1918 gerechtfertigt sei. Dies gelte nach seinem Vortrag aber nur dann, wenn die Immobilie im Krieg unbeschädigt geblieben und anschließend umfangreich renoviert und saniert worden sei. Auch in seinem Ergänzungsgutachten vom 01.08.2019 ist der Sachverständige weiter von einem Altbau ausgegangen, der einen Zuschlag von 11 % ausmache. Erstmals in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2019 hat er dann das Baujahr problematisiert und das Amtsgericht sein Urteil auf diese Zweifel gestützt. Ein vorheriger Hinweis des Gerichts erfolgte nicht. Die Kammer geht zudem davon aus, dass das Gebäude im Krieg unbeschädigt geblieben ist. Entsprechend der amtlichen Auskunft der Stadt Münster – Amt für Wohnungswesen und Quartiersentwicklung – vom 09.07.2020 sind mit den in der Tabelle 2 zu Ziffer 4.2.1 des Mietspiegels genannten Altbau-Wohnungen nur solche gemeint, die im Krieg unbeschädigt geblieben sind. Nach durchgeführter Beweisaufnahme lässt sich eine Beschädigung des Gebäudes im Krieg nicht feststellen. Nach den Ausführungen des Sachverständigen in seinem Ergänzungsgutachten vom 08.01.2021 gibt es bei den angefragten Behörden (Bauordnungsamt, Vermessungs- und Katasteramt, Stadtarchiv der Stadt Münster) keine Unterlagen zu Kriegsschäden an dem streitgegenständlichen Objekt. Zwar obliegt es dem Kläger, als demjenigen, der sich auf die Wohnungsart „Altbau“ beruft, zu beweisen, dass die diesbezüglichen Voraussetzungen vorliegen. Die Voraussetzung „im Krieg unbeschädigt“ sieht die Kammer hier aber schon dann als gegeben an, wenn keine Unterlagen zu etwaigen Beschädigungen vorliegen und der Beklagte auch nicht substantiiert dazu vorträgt, ob und welche Art von Beschädigungen vorliegen. Hinsichtlich des Merkmals „Unbeschädigt“ bzw. „nicht beschädigt“ als negatives Tatbestandsmerkmal obliegt dem Kläger zwar die volle Beweislast, den Beklagten trifft aber eine sekundäre Darlegungslast dahingehend, dass er in zumutbarer Weise dazu beitragen muss, dem Anspruchsteller zu ermöglichen, den erforderlichen negativen Beweis zu erbringen (vgl. MüKoZPO/Fritsche, 6. Aufl. 2020, ZPO § 138 Rn. 26). Dieser Darlegungslast genügt der Beklagte nicht, indem er lediglich pauschal behauptet, die Immobilie sei keine im Krieg unbeschädigte und anschließend umfangreiche sanierte Altbauwohnung. 3. Hinsichtlich der Wohnlage ist die Kammer von einem Zuschlag von 5 % ausgegangen, denn in der Nähe des Wohnhauses befindet sich sowohl Baumbepflanzung als auch eine öffentliche Grünfläche. Gemäß Anlage 6 zu Ziffer 4.2.4 des Mietspiegels der Stadt Münster aus 2017 ist eine Baumbepflanzung in der Straße im Umkreis von 100 m mit + 1 Punkt zu berücksichtigen und eine öffentliche Grünfläche im Umkreis von 100 m mit + 2 Punkten. Dies ergibt einen Zuschlag von 5 %. Bei dem im Mietspiegel genannten Umkreis von 100 m geht die Kammer davon aus, dass es sich dabei nicht um eine starre Grenze handelt, sondern darauf abzustellen ist, dass in unmittelbarer und fußläufig zu erreichender Nähe eine Grünfläche vorhanden ist. Dies trifft auf das Grünareal am Nordende der A-Straße zwischen C-Straße und F-Straße zu. Der Sachverständige führt in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.04.2018 aus, dass die Grünfläche in ca. 110 m Entfernung liege. Zur Ausgestaltung dieser Grünfläche hat er in der mündlichen Verhandlung vom 17.05.2019 ausgeführt, dass für ihn zwar fraglich sei, ob es sich um eine klassische Grünfläche handele oder man sie als „straßenbegleitendes Grün“ bezeichnen müsste. Zum einen gibt es dort nach seinen Feststellungen aber auch eine Parkbank, die zum Verweilen einlädt. Dies spricht nach Auffassung der Kammer nicht allein für eine Begrünung der Straße sondern auch für eine Möglichkeit der Erholung der Anwohner. Zum anderen stellen nach der Rechtsprechung des Oberverwaltungsgerichts Nordrhein-Westfalen solche Bereiche Grünflächen dar, die grundsätzlich frei von fester Bebauung, insbesondere geschlossenen Gebäuden sind, und durch naturbelassene oder angelegte, mit Pflanzen bewachsene oder zumindest dem Aufenthalt im Freien dienende Flächen geprägt werden (OVG NRW, Urteil vom 04. Juli 2012 – 10 D 29/11.NE –, Rn. 34, juris). Dies trifft auf den genannten Bereich zwischen C-Straße und F-Straße zu. 4. Die weiteren von dem Amtsgericht vorgenommenen Zu- und Abschläge sind von der Berufung nicht angegriffen. Insofern war für die Wohnungsausstattung ein Abschlag von 11 %, für Modernisierungsmaßnahmen ein Zuschlag von 2 % und für den Wohnbereich ein Zuschlag von 19 % zu berücksichtigen . 5. Darüber hinaus war im Rahmen der allgemeinen Mietspanne ein Abzug von 3 % hinsichtlich der Ausgestaltung des Altbaus vorzunehmen. Das Gericht folgt insofern den Ausführungen des Sachverständigen. Dieser geht in seinem schriftlichen Gutachten vom 05.04.2018 darauf ein, dass hinsichtlich der konkreten Ausstattungsmerkmale des Gebäudes (einfache Türen, Stahl- Türzargen, kleinerer Wohnungsgrundriss, Dacheindeckung mit Wellzementplatten) ein Abzug von 3 % im Rahmen der Mietpreisspanne vorzunehmen sei, da diese Ausstattung nicht der klassischen Ausstattung eines Altbaus entspreche. Dieses Vorgehen wird durch die amtliche Auskunft der Stadt Münster vom 09.07.2020 bestätigt. Danach würden Altbau-Wohnungen mit einem Baujahr bis einschließlich 1918 (Bezugsfertigkeit) solche Gebäude umfassen, die im Krieg unbeschädigt geblieben seien. Über weitere Merkmale, wie z.B. Stuckverzierungen, müsse das Gebäude für den Zuschlag aus Tabelle 2 des Mietspiegels nicht verfügen. Hinsichtlich solcher Punkte wurde aber auf die Möglichkeit der Anwendung der Mietspanne von +/- 18 Prozent verwiesen. Die Auffassung des Klägers, eine Berücksichtigung der Ausstattung des Altbaus könne im Rahmen der Mietspanne nicht stattfinden, da in deren Rahmen nur solche Merkmale berücksichtigt werden können, die an anderer Stelle noch keine Berücksichtigung gefunden haben, überzeugt nicht. Zum einen hat zwar das Baualter im Rahmen der Beurteilung, ob es sich um einen Altbau handelt, Berücksichtigung gefunden, nicht aber die spezifische Ausstattung des Altbaus. Diese wurde bisher auch nicht im Rahmen der „Wohnungsausstattung“ berücksichtigt. Zum anderen sieht die Stadt Münster, als zuständige Behörde für den Entwurf und die Bewertung der einzelnen Merkmale des Mietspiegels, die Anwendung der Mietspanne für solche Ausstattungsmerkmale gerade vor. Bei der Berechnung des Abschlags im Rahmen der Mietspanne ist gemäß Ziffer 4.3 des Mietspiegels der Stadt Münster 2017 zunächst die ortsübliche Vergleichsmiete für die Wohnung unter Berücksichtigung aller bereits im Mietspiegel aufgeführten Wohnwertmerkmale zu ermitteln. Danach müssen alle Abweichungen von dieser ermittelten durchschnittlichen ortsüblichen Vergleichsmiete im Rahmen der Mietspanne ausdrücklich begründet werden. Es ergibt sich folgende Berechnung: Zeile Beschreibung Aus Tabelle Wert für die Wohnung % bzw. € je m² 1 Basismiete 1 5,70 € je m² 2 Zu-/Abschlag für Gebäude-/Wohnungsart 2 + 11 % 3 Zu-/Abschlag für Heizungsausstattung 3 - % 4 Zu-/Abschlag für Sanitärausstattung 3 - % 5 Zu-/Abschlag für Wohnungsausstattung 3 - 11 % 6 Zuschlag für Modernisierung/Energieeffizienz 4 + 2 % 7 Zuschlag für Wohnbereich 5 + 19 % 8 Zu-/Abschlag für Wohnlage 6 + 5 % 9 Summe aller Zu-/Abschläge (Zeilen 2-8) 26 % 10 Berechnung der durchschnittlichen ortsüblichen Vergleichsmiete: 11 Basismiete in € (Wert aus Zeile 1 Summe Zu-/Abschläge (Wert aus Zeile 9) 5,70 x 26 : 100 = 1,48 € je m² 12 + Basismiete (Wert aus Zeile 1) 5,70 € je m² 13 = durchschnittliche ortsübliche Vergleichsmiete 7,18 € je m² 14 Begründete Zu-/Abschläge im Rahmen der Mietspanne: 15 Abschlag für Altbau-Standard - 3 % 16 Summe aller Zu-/Abschläge (max. +/- 18 %) - 3 % 17 Durchschnittliche Vergleichsmiete (Wert Zeile 13) Summe Zu-/Abschläge Mietspanne (Wert Zeile 16) 7,18 x -3 : 100 = - 0,22 € je m² 18 + durchschnittliche ortsübliche Vergleichsmiete (Wert aus Zeile 13) 7,18 € je m² 19 = ortsübliche Vergleichsmiete im begründeten Einzelfall 6,96 € je m² Tabelle: Anlage 4 Berechnungsbogen zur Ermittlung der durchschnittlichen ortsüblichen Vergleichsmiete des Mietspiegels Münster 2017 (angepasst) Bei einer Wohnfläche von 64,35 m² und einer ortsüblichen Vergleichsmiete im begründeten Einzelfall von 6,96 €/m³ ergibt sich eine Gesamtmiete von 447,88 € kalt. 6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1. ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708 Nr. 10, 713, 544 Abs. 2 ZPO. Die Kostenverteilung ergibt sich aus den Unterliegensquoten der Parteien anhand der geforderten und der tatsächlich zugesprochenen Mieterhöhung. Insbesondere war nicht zu berücksichtigen, dass der Beklagte einer Mieterhöhung in Höhe von 45,53 € auf einen Betrag in Höhe von 455,53 € zugestimmt hat und diesen Betrag seit dem 01.08.2017 auf das Konto der Klägerin einzahlt. Sowohl die Zustimmung als auch die Einzahlung erfolgten unter Vorbehalt. Eine für ihn günstige Kostenentscheidung hätte unter Berücksichtigung des § 93 ZPO aber einer Anerkennung und der vorbehaltslosen Zahlung in dieser Höhe bedurft (BGB, Beschluss vom 22.10.2015, V ZB 93/13, NJW 2016, 572).