4 Ns 204 Js 11007/12 4 AK 41/13

Leitsatz: 1. § 225a StPO ist im Berufungsverfahren entsprechend anwendbar.(Rn.4) 2. Eine Vorlage nach § 225a StPO setzt voraus, dass der hinreichende Verdacht dafür besteht, dass die Tat in die Beurteilungskompetenz des Gerichts höherer Ordnung fällt, wobei die Anforderungen an den hinreichenden Verdacht jenen nach § 203 StPO gleichen. Zweifelsfragen in rechtlicher Hinsicht müssen aber entschieden werden, mit einem Wahrscheinlichkeitsurteil darf sich das Gericht insoweit nicht begnügen.(Rn.5) 3. Hat der Täter eine offensichtlich besonders gefährliche Gewalthandlung begangen, kann im Einzelfall allein daraus der Schluss auf ein Wissen um die vorhandene Lebensgefahr und deren Inkaufnahme gezogen werden. Der Tatrichter ist jedoch nicht gehalten, seinen Feststellungen zur objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung immer die ausschlaggebende indizielle Bedeutung beizumessen.(Rn.7) Der Antrag des Nebenklägers, die Sache in entsprechender Anwendung des § 225a Abs. 1 StPO der Schwurgerichtskammer des Landgerichts Offenburg zur Übernahme vorzulegen, wird zurückgewiesen. I. Das Amtsgericht – Strafrichterin – Offenburg hat den Angeklagten am 15.07.2013 wegen Gefährlicher Körperverletzung zu der Freiheitsstrafe von einem Jahr und sechs Monaten ohne Strafaussetzung zur Bewährung verurteilt. Zur Darstellung der dem Urteil zugrunde liegenden Feststellungen wird auf II. der Gründe des Urteils von 15.07.2013 verwiesen. Gegen dieses Urteil hat der durch die Tat verletzte Nebenkläger Berufung eingelegt. Ziel des Rechtsmittels ist die Verurteilung des Angeklagten wegen eines versuchten Tötungsdelikts. Dieses Ziel hatte der Nebenkläger bereits in der Hauptverhandlung erster Instanz erfolglos angestrebt. In der Berufungsbegründung wiederholt er den Antrag, die Sache dem Schwurgericht zur Prüfung der Übernahme vorzulegen, weil hinreichender Tatverdacht für ein versuchtes Tötungsdelikt bestehe und zudem möglicherweise eine Unterbringung in der Sicherungsverwahrung in Betracht komme. Der Antrag ist dahin auszulegen, dass die Berufungskammer entsprechend der Regelung des § 225a StPO verfahren solle. Die Staatsanwaltschaft und die Verteidigung halten den Antrag mangels hinreichenden Verdachts für ein versuchtes Tötungsdelikt für unbegründet, die Verteidigung überdies bereits eine entsprechende Anwendung der Regelung des § 225a StPO im Berufungsverfahren für unzulässig. II. Der Antrag ist zulässig. Die Anwendbarkeit von § 225a StPO im Berufungsverfahren ist zwar umstritten. § 225a StPO soll im Berufungsverfahren nicht anwendbar sein, weil andernfalls das Berufungsverfahren an das erstinstanzliche Gericht verschoben würde, welches aber für die Urteilsaufhebung unzuständig wäre (Meyer-Goßner, StPO, 56. Aufl. § 225a StPO Rn. 2). Demgegenüber ist nach Auffassung des Bundesgerichtshofes und nach der wohl herrschenden Literaturmeinung § 225a StPO im Berufungsverfahren entsprechend anwendbar, auch wenn die Vorschrift in § 323 I 1 StPO nicht genannt werde. Das nicht rechtskräftige Urteil des unzuständigen erstinstanzlichen Gerichts zwinge vor Beginn der Berufungshauptverhandlung nicht zum Verfahren nach § 328 II StPO, denn das Urteil der ersten Instanz werde mit dem Übernahmebeschluss nach § 225a I 2 StPO gegenstandslos. Eines förmlichen Ausspruchs über seine Aufhebung bedürfe es nicht (BGH Beschl. v. 19.12.2002 – 1 StR 306/02, NStZ 2003, 320 = NJW 2003, 1404 m.w.N. auch zur Gegenansicht). Nach der Rechtsprechung des BGH ist dabei unproblematisch, dass bei dem Verfahren nach § 225a StPO – anders als bei einem Verweisungsurteil gem. § 328 II StPO – keine Revision eingelegt werden könne, da der Vorlagebeschluss im Rahmen des § 225a I StPO schließlich nach § 225a I 2 StPO der Überprüfung durch das höherrangige Gericht unterliege (BGH, aaO). Für die Auffassung des BGH streitet zudem die Prozessökonomie. Dem schließt sich die Strafkammer an. III. Eine Vorlage nach § 225a StPO setzt voraus, dass der hinreichende Verdacht dafür besteht, dass die Tat in die Beurteilungskompetenz des Gerichts höherer Ordnung fällt (KK/Gmel, StPO 7. Aufl, § 225a StPO Rn. 5), wobei die Anforderungen an den hinreichenden Verdacht jenen nach § 203 StPO gleichen (Löwe-Rosenberg/Jäger, StPO, 26. Aufl., § 225a StPO Rn. 10). Das bedeutet, dass das dem Angeklagten zur Last gelegte, mit Wahrscheinlichkeit nachweisbare Verhalten eine Straftat darstellen muss, für die die Kognitionsbefugnis bei dem höherrangigen Gericht liegt. Zweifelsfragen in rechtlicher Hinsicht müssen aber entschieden werden, mit einem Wahrscheinlichkeitsurteil darf sich das Gericht insoweit nicht begnügen (KK/Schneider, aaO, § 203 StPO Rn. 8; Löwe-Rosenberg/Stuckenberg, aaO, § 203 StPO Rn. 16 m.w.N.). Aus den voraussichtlich feststellbaren Tatsachen müssen sich daher der objektive und subjektive Tatbestand, das Fehlen von Rechtfertigungs- und Schuldausschließungsgründen, die Schuldfähigkeit, das Fehlen persönlicher Strafausschließungs- oder Strafaufhebungsgründe sowie etwaige objektive Bedingungen der Strafbarkeit rechtlich zweifelsfrei ableiten lassen (Löwe-Rosenberg/Stuckenberg, aaO, § 203 StPO Rn. 16). Die sich hier stellende rechtliche Frage, inwieweit aus objektiven Tatumständen Rückschlüsse auf das Vorliegen eines Tötungsvorsatzes gezogen werden können, ist daher zu entscheiden. Zu fragen ist zunächst, welche Erkenntnisse in tatsächlicher Hinsicht zugrunde zu legen sind. Im Rahmen des § 203 StPO sind die Ergebnisse des vorbereitenden Verfahrens die Grundlage für die Entscheidung, ob hinreichender Tatverdacht besteht. Dies beinhaltet die gesamten in den mit der Anklage dem Gericht vorzulegenden Akten dokumentierten Ergebnisse des Ermittlungsverfahrens, nicht nur die in der Anklageschrift bezeichneten Tatsachen und Beweismittel, und auch etwaige Ausführungen des Angeschuldigten in seiner Stellungnahme zur Anklageschrift (Löwe-Rosenberg/Stuckenberg, aaO, § 203 Rn. 5; KK/Schneider, aaO, § 203 StPO Rn. 2). Eine solche Verfahrensweise griffe im Rahmen eines Vorgehens nach § 225a StPO analog in der Berufungsinstanz freilich zu kurz. Denn letztlich geht es dabei um die prognostische Entscheidung, ob die Tat – hier der versuchte Totschlag – in der bevorstehenden Hauptverhandlung mit den Mitteln des Strengbeweises wahrscheinlich nachweisbar ist. Entscheidend abzustellen ist daher auf die Wahrscheinlichkeit der Tatbegehung nach Maßgabe der sich dem Gericht im Zeitpunkt der Entscheidung bietenden Tatsachengrundlage (vgl. KK/Schneider, aaO, § 203 StPO Rn. 3). Dazu gehört bei einem Vorgehen nach § 225a StPO analog in der Berufungsinstanz der gesamte Akteninhalt, also auch die Ergebnisse der erstinstanzlichen Hauptverhandlung sowie Anhaltspunkte aus der Berufungsbegründungsschrift des Nebenklägers. Zu prüfen ist, ob es genügend wahrscheinlich ist, dass der Angeklagte bei seinem Kopfstoß gegen den Zeugen mit bedingtem Tötungsvorsatz handelte. Nach der Rechtsprechung des BGH hat bedingten Tötungsvorsatz, wer den Eintritt des Todes als mögliche Folge seines Handelns erkennt (Wissenselement) und billigend in Kauf nimmt (Willenselement). Beide Elemente müssen durch tatsächliche Feststellungen belegt werden. Ihre Bejahung oder Verneinung kann nur auf der Grundlage einer Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände erfolgen (BGH, Beschl. v. 09.10.2013 – 4 StR 364/13; Urteil vom 16.Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ-RR 2013, 242, 243; Urteil vom 23. Februar 2012 – 4 StR 608/11, NStZ 2012, 443, 444; Urteil vom 27. Januar 2011 – 4 StR 502/10, NStZ 2011, 699, 701 f. mwN). Dabei ist die auf der Grundlage der dem Täter bekannten Umstände zu bestimmende objektive Gefährlichkeit der Tathandlung ein wesentlicher Indikator sowohl für das Wissens-, als auch für das Willenselement (BGH, Beschl. v. 09.10.2013 – 4 StR 364/13; vgl. auch BGH, Urteil vom 16. Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ-RR 2013, 242, 243; Urteil vom 23. Februar 2012 – 4 StR 608/11, NStZ 2012, 443, 444 mwN). Hat der Täter eine offensichtlich besonders gefährliche Gewalthandlung begangen, kann im Einzelfall allein daraus der Schluss auf ein Wissen um die vorhandene Lebensgefahr und deren Inkaufnahme gezogen werden (BGH, Beschl. v. 09.10.2013 – 4 StR 364/13; vgl. auch BGH, Urteil vom 1. Dezember 2012 – 5 StR 360/11, NStZ 2012, 207, 208 mwN). Der Tatrichter ist jedoch nicht gehalten, seinen Feststellungen zur objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung immer die ausschlaggebende indizielle Bedeutung beizumessen (BGH, Beschl. v. 09.10.2013 – 4 StR 364/13; Urteil vom 16. Mai 2013 – 3 StR 45/13, NStZ-RR 2013, 242, 243; vgl. Urteil vom 9. Januar 2013 – 5 StR 395/12, NStZ-RR 2013, 169). In dem Kopfstoß des Angeklagten könnte möglicherweise eine solche besonders gefährliche Gewalthandlung mit Indizwirkung gesehen werden. Soweit ersichtlich hat der BGH über eine Konstellation wie die vorliegende bislang nicht entschieden. Es finden sich jedoch Fälle, in denen der Täter wie hier ohne Werkzeug auf den Kopf des Opfers eingewirkt hat. Bei einem von oben geführten Fußtritt auf den Kopf eines auf dem Boden liegenden Opfers bejahte der BGH eine besonders gefährliche Gewalthandlung (BGH, Urt. v. 01.12.2011 – 5 StR 360/11, NStZ 2012, 207, Rn. 6, 10), ebenso im Falle nachgewiesener massiver Tritte gegen den Kopf eines am Boden liegenden Opfers (BGH, Urt. v. 25.05.2007 – 1 StR 126/07, NStZ 2007, 639; Urt. v. 16.01.2003 – 4 StR 422/02, NStZ 2003, 431, Rn. 7 f.) sowie bei massiven Faustschlägen gegen den Kopf in kurzen zeitlichen Abständen über eine Viertelstunde hinweg (BGH , Beschl. v. 15.01.2003 – 1 StR 496/02). Mit diesen Fällen ist allerdings ein einzelner Kopfstoß wie hier, auch wenn der Kopf gleichzeitig mit den Händen herangezogen und festgehalten wird und trotz erheblicher Einwirkungen und Folgen in seiner Indizwirkung nicht gleichzusetzen. Der Sachverständige Priv. Doz. Dr. G. hat in der erstinstanzlichen Hauptverhandlung ausgeführt, dass der Kopfstoß im vorliegenden Fall durchaus eine abstrakt lebensgefährliche Behandlung war. Das Gefährlichste sei bei einer solchen Tathandlung der Bewusstseinsverlust. Denn bei Bewusstlosigkeit hätten die Blutungen aus den beigebrachten Kopfverletzungen zum Erstickungstod des Geschädigten führen können. Ein tödlicher Ausgang eines Kopfstoßes sei dadurch möglich. Bei einem solchen Angriff sei für den Täter der Ausgang nicht kalkulierbar. Allerdings ist bei dem Geschädigten vorliegend kein Bewusstseinsverlust eingetreten. Vor allem aber hat der Angeklagte die Tat im Beisein mehrerer Kollegen des Nebenklägers begangen, mit deren sofortiger Hilfe der Angeklagte sicherlich gerechnet hat. Mangels konkreter unmittelbarer Lebensgefährlichkeit des Kopfstoßes als solchem kann daher von einer hochgradig lebensgefährlichen Tathandlung nicht gesprochen werden, sodass der Grad der objektiven Gefährlichkeit der Tathandlung den Schluss auf einen Tötungsvorsatz vorliegend voraussichtlich nicht mit genügender Wahrscheinlichkeit zulässt. Jenseits von Evidenzfällen hochgradiger Lebensgefahr ist nach der BGH-Rechtsprechung eine restriktive Handhabung des Willenselements des Vorsatzes geboten. Es ist immer die Möglichkeit in Betracht zu ziehen, dass der Täter die Gefahr der Tötung nicht erkannt oder jedenfalls darauf vertraut hat, ein solcher Erfolg werde nicht eintreten. Deshalb ist der Schluss auf den bedingten Tötungsvorsatz nur dann rechtsfehlerfrei, wenn das Tatgericht alle nach Sachlage in Betracht kommenden Tatumstände in seine Erwägungen einbezogen hat, die dieses Ergebnis in Frage stellen können (BGH, Urt. v. 26.11.2010 – 3 StR 364/10, NStZ 2011, 338, Rn. 5; Münchener Kommentar StGB/Schneider, 2. Aufl. 2012, § 212 Rn. 12 mit zahlreichen Nachweisen zur Rechtsprechung). In diesem Sinne spricht gegen das Vorliegen eines Tötungsvorsatzes, dass der Tatentschluss nach allem Anschein völlig spontan und unkontrolliert impulsiv gefasst worden ist (vgl. Schönke/Schröder, StGB-Kommentar, 28. Aufl. 2010/ Sternberg-Lieben, § 15 Rn. 87). Auch die Tatbegehung vor mehreren Zeugen, mit deren sofortigem Eingreifen zu rechnen war, ist in gleicher Weise zu werten. An dieser Wertung vermag der subjektive Eindruck des Nebenklägers und seiner Kollegen dazu, was wohl geschehen wäre, wenn diese nicht eingegriffen hätten, nichts zu ändern. Tatsächlich hat der Angeklagte seinen Angriff erst begonnen, nachdem weiteres Personal hinzugezogen worden war. Umgekehrt spricht das Verhalten des Angeklagten nach der Tat im besonders gesicherten Haftraum, nämlich das Zeigen des Mittelfingers in die Kamera, zwar möglicherweise, aber nicht zwingend für einen Tötungsvorsatz, sondern dürfte letztlich lediglich Ausdruck der Geringschätzung der Justizvollzugsbeamten sein. Dem wohl beweisbaren Umstand, dass der Angeklagte den Kopf oder Hals des Geschädigten umfasste und während der Ausführung des Kopfstoßes zu sich zog, wodurch die Wucht des Stoßes verstärkt wurde, ließe sich ein Anhaltspunkt für das Vorliegen von Tötungsvorsatz nur entnehmen, wenn dem Angeklagten nachgewiesen werden könnte, dass er davon ausgegangen ist, dass sich auf diese Weise eine unmittelbar tödliche Einwirkung erzielen ließe. Dies dürfte aber schwerlich beweisbar sein, zumal dies ja bereits Gegenstand der rechtsmedizinischen Stellungnahme war. Hinreichende Anhaltspunkte dafür sind nicht ersichtlich. Zumindest gleich wahrscheinlich ist, dass es dem Angeklagten nur darum gegangen sein könnte, die Intensität der Verletzung zu steigern. Damit fehlt es am hinreichenden Verdacht einer Tathandlung, die aufgrund ihrer äußerst hohen objektiven Gefährlichkeit grundsätzlich den Schluss auf einen bedingten Tötungsvorsatz zuließe. Und es liegen Umstände vor, die es eher unwahrscheinlich machen, dass der Angeklagte von einer so hohen Gefährlichkeit seiner Handlung ausgegangen ist, dass sich ihm ein möglicher tödlicher Ausgang aufgedrängt hätte, sodass der Schluss gerechtfertigt wäre, er habe einen solchen Ausgang billigend in Kauf genommen. Deswegen kommt eine Vorlage der Sache an das Schwurgericht nach derzeitigem Sachstand nicht in Betracht. Es ist das Berufungsverfahren vor der allgemeinen Strafkammer durchzuführen.