10 S 91/12

Leitsatz: 1. Eine Vereinbarung nach § 556 Abs. 1 S. 1 BGB bedarf einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat. Letztere müssen der Art nach konkretisiert werden. Eine mietvertragliche Vereinbarung, „die Mieterin trägt alle anfallenden Nebenkosten“ genügt dem Bestimmtheitserfordernis nicht.(Rn.24) 2. Eine unzulässige Bruttowarmmiete ist als Bruttokaltmiete nebst Vorauszahlung, die aus dem bisherigen Kostenanteil für Heizung und Warmwasser besteht, zu behandeln, verbunden mit der Pflicht zur verbrauchabhängigen Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (vgl. BGH, 19. Juli 2006, VIII ZR 212/05).(Rn.27) Die Berufung der Klägerin gegen das am 25.04.2012 verkündete Urteil des Amtsgerichts Saarbrücken, Az.: 122 C 364/11 (64), wird verworfen, soweit sie sich gegen die Widerklage richtet, und im Übrigen zurückgewiesen. Die Kosten des Berufungsverfahrens hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Streitwert für die Gebührenberechnung in der Berufungsinstanz wird festgesetzt auf 5.827,73 €. I. Gegenstand der Klage ist ein Anspruch auf Wohnungsräumung sowie ein Anspruch auf Zahlung von Nebenkosten. Gegenstand der Widerklage ist ein Schadensersatzanspruch. Die Klägerin vermietete der Beklagten vom 01.03.2010 an eine Wohnung in einem Mehrfamilienhaus mit drei Wohnungen. Vereinbart ist eine monatliche Miete von 330,00 €, wobei die Mietstruktur (Brutto- oder Nettomiete) streitig ist. Ein schriftlicher Mietvertrag wurde nicht geschlossen. Die Miete in Höhe von 330,00 € monatlich wurde auf ein Konto der Erbeingemeinschaft, in deren Eigentum das Hausanwesen stand, gezahlt. Die Klägerin legte die anfallenden Betriebskosten monatlich um. Diese wurden von der Beklagten von März 2010 bis September 2010 an die Klägerin gezahlt. Unter anderem zahlte die Beklagte für Heizöl einen Betrag in Höhe von 387,00 €, welchen die Klägerin nach Anzahl der Rippen der Heizkörper als den auf die Beklagte entfallenden Betrag errechnet hatte. In diesem Zeitraum zahlte die Beklagte lediglich im August 2010 den von der Klägerin geforderten Anteil an einer weiteren Öllieferung nicht. Ab Oktober 2010 zahlte die Beklagte nur noch die vereinbarte Miete in Höhe von 330,00 €. Mit Schreiben vom 13.04.2012 kündigte die Klägerin das Mietverhältnis fristlos gemäß § 543 Abs. 2 Ziffer 3 BGB. Zur Begründung führte sie an, die Beklagte befinde sich mit der Entrichtung der Betriebskosten in Höhe von insgesamt 1.321,04 € und folglich eines Betrages, der die Kaltmiete für zwei Monate weit übersteige, in Verzug. Der Fortsetzung des Mietverhältnisses widersprach sie. Die Beklagte wies die Kündigung als unbegründet zurück. Die Klägerin hat behauptet, es sei zwischen den Parteien vereinbart worden, dass alle Nebenkosten nach ihrem tatsächlichen Anfall monatlich umgelegt und an sie gezahlt werden. Die Beklagte hat behauptet, es sei eine Bruttowarmmiete vereinbart worden. Sie hat zudem die Ansicht vertreten, dass ihr die Klägerin auf Grund der rechtsgrundlos geltend gemachten Ansprüche die vorgerichtlich entstandenen Rechtsanwaltskosten zu erstatten habe. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des erstinstanzlich vorgetragenen Sach- und Streitstandes wird gem. § 540 Abs. 1 Nr. 1 ZPO auf die tatsächlichen Feststellungen in dem angefochtenen Urteil verwiesen. Das Amtsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Mietverhältnis sei durch die außerordentliche Kündigung nicht wirksam beendet worden. Die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 Ziff. 3 BGB lägen nicht vor. Auf § 543 Abs. 1 BGB sei die Kündigung nicht gestützt. Es bestehe auch kein Anspruch auf Zahlung von Betriebskosten. Die Klägerin habe nicht nachgewiesen, dass nach § 556 BGB eine gesonderte Zahlung der Betriebskosten vereinbart war. Auf die Widerklage hat das Amtsgericht die Klägerin verurteilt, der Beklagten die außergerichtlich angefallenen Rechtsanwaltgebühren in Höhe von 546,69 € nebst Zinsen zu zahlen. Gegen dieses Urteil wendet sich die Klägerin mit dem Rechtsmittel der Berufung. Rechts- und verfahrensfehlerhaft habe das Amtsgericht den Räumungs- und den Zahlungsanspruch verneint. Unberücksichtigt gelassen habe das Amtsgericht, dass der vorbehaltlosen Zahlung der Nebenkosten über einen 7-monatigen Zeitraum maßgebliche Bedeutung für die Richtigkeit der Darlegung, es sei eine Nettomiete vereinbart worden, zukomme. Auch den vorgelegten Abrechnungsblättern käme maßgebliche Indizwirkung zu. Zumindest hätte der angebotene Zeugenbeweis erhoben werden müssen. Auf Grund des Zahlungsverzugs greife auch die auf § 543 Abs. 2 Ziff. 3 BGB gestützte außerordentliche Kündigung. Jedenfalls liege mit der Klageschrift eine auch auf § 543 Abs. 1 BGB gestützte Kündigungserklärung vor. Darüber hinaus verstoße die angebliche Vereinbarung einer Bruttowarmmiete gegen die Heizkostenverordnung, weshalb sich die Beklagte, da noch keine Messgeräte vorhanden seien, eine Umlegung auf der Basis des festen Maßstabes entgegenhalten lassen müsse. Die Klägerin beantragt, 1. Das angefochtene Urteil des Amtgerichts Saarbrücken vom 25.03.3012 – 122 C 364/11 (14) aufzuheben. 2. Auf die Klage die Beklagte zu verurteilen, a. die von ihr im 1. Obergeschoss des Anwesens ... in ... gelegene Wohnung, bestehend aus zwei Zimmern, Küche, Bad und Kellerraum zu räumen und an die Klägerin herauszugeben, b. an die Klägerin 1.321,04 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % -Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 01.05.2011 zu zahlen, 3. an die Klägerin 402,82 € zu zahlen, Die Beklagte beantragt, die Berufung der Klägerin zurückzuweisen. Sie verteidigt unter Wiederholung und Vertiefung ihres erstinstanzlichen Vorbringens die amtsgerichtliche Entscheidung. Ergänzend führt sie an, die Anwendung der Heizkostenverordnung sei gemäß § 11 Abs. 1 Nr. 1 HeizkostenVO ausgeschlossen. II. Die Berufung der Klägerin ist teilweise unzulässig, zum anderen Teil hat sie in der Sache keinen Erfolg. 1. Die Berufung der Klägerin gegen die Stattgabe des im Wege der Widerklage geltend gemachten Schadensersatzanspruchs ist mangels einer den Anforderungen des § 520 Abs. 2 Nr. 2 ZPO genügenden Berufungsbegründung unzulässig. Betrifft die erstinstanzliche Entscheidung – wie hier – mehrere prozessuale Ansprüche, so ist für jeden Anspruch eine den Anforderungen des § 520 Abs. 3 S. 2 Nr. 2 ZPO genügende Begründung erforderlich (BGH GRUR 06, 429; Zöller-Heßler, ZPO, 28. Aufl., § 520 Rn. 27 ff). Hieran fehlt es. Der Berufungsbegründung der Klägerin ist nicht zu entnehmen, aus welchen Gründen dem Schadensersatzanspruch nicht stattzugeben war. Eine Auseinandersetzung mit den tragenden Gründen der amtsgerichtlichen Entscheidung fehlt. 2. Im Übrigen hat die Berufung in der Sache keinen Erfolg. Zu Recht hat das Amtsgericht einen Räumungsanspruch verneint. Das Mietverhältnis wurde nicht durch die Kündigung der Klägerin vom 13.04.2011 beendet. Zahlungen, die – wie hier von der Klägerin behauptet – der Mieter vereinbarungsgemäß von Fall zu Fall auf Anforderung des Vermieters zu leisten hat, gehören nicht zur Miete im Sinne von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB. Von § 543 Abs. 2 Nr. 3 BGB werden vielmehr nur regelmäßig wiederkehrende Zahlungen erfasst (Schmitt-Futterer/Blank, Mietrecht, 9. Aufl., § 543 Rn. 86). Dies wird mit der Berufung auch nicht angegriffen. Entgegen der Ansicht der Klägerin liegt auch keine wirksame, auf § 543 Abs. 1 S. 2 BGB gestützte Kündigung vor. Es fehlt an einer gemäß § 543 Abs. 3 S. 1 BGB grundsätzlich erforderlichen Abmahnung. Dass diese ausnahmsweise gemäß § 543 Abs. 3 S. 2 BGB entbehrlich war, ist den Gesamtumständen nicht zu entnehmen und auch nicht seitens der Klägerin vorgetragen. Insbesondere rechtfertigt das Bestreiten von Zahlungsansprüchen für sich nicht die Feststellung, dass eine Abmahnung offensichtlich keinen Erfolg verspricht. Im Übrigen ist dieser Kündigungsgrund im Schreiben vom 13.04.2011 nicht, wie nach § 569 Abs. 4 BGB erforderlich, angeführt. Die Klageschrift beinhaltet entgegen der Ansicht der Klägerin keine Kündigungserklärung. 3. Ein Anspruch auf Zahlung der geltend gemachten Betriebskosten besteht nicht. a) Nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB hat der Vermieter die Mietsache dem Mieter in einem zum vertragsgemäßen Gebrauch geeigneten Zustand zu überlassen und sie während der Mietzeit in diesem Zustand zu erhalten. Der Vermieter hat die auf der Mietsache ruhenden Lasten zu tragen (§ 535 Abs. 1 S. 3 BGB). Dazu gehören auch die Betriebskosten. Das Gesetz geht mithin davon aus, dass der Vermieter die aus der Gebrauchsgewährung herrührenden Kosten in die Miete einkalkuliert und diese mit der vereinbarten Miete abgegolten werden. Abweichungen hiervon erfordern eine entsprechende Vereinbarung. Demgemäß sieht § 556 Abs. 1 S. 1 BGB vor, dass die Vertragsparteien regeln können, der Mieter solle die Betriebskosten zahlen (vgl. BGH, Urteil vom 02.05.2012, XII ZR 88/10, NJW-RR 2012, 1034 ff., zitiert nach juris). Eine Vereinbarung dieses Inhalts muss allerdings dem Mietvertrag klar und eindeutig zu entnehmen sein (§ 241 Abs. 1 BGB). Es bedarf daher einer ausdrücklichen, inhaltlich bestimmten Regelung, aus der sich ergibt, dass der Mieter neben der Grundmiete ganz oder anteilig Betriebskosten zu tragen hat. Letztere müssen der Art nach konkretisiert werden. Nur dann ist es dem Mieter möglich, sich zumindest ein grobes Bild davon zu machen, welche zusätzlichen Kosten auf ihn zukommen können (BGH a.a.O., mit zahlreichen weiteren Nachweisen; Sternel, Mietrecht aktuell, 4. Aufl., Kap. V Rdn 124 ff; Schmidt-Futterer/Langenberg, Miete, 10. Aufl., § 556 Rdn 36). Vorliegend genügt die von der Klägerin behauptete mietvertragliche Vereinbarung, „die Mieterin trägt alle anfallenden Nebenkosten“ dem Bestimmtheitserfordernis offensichtlich nicht. Es fehlt jegliche Konkretisierung. Der Einwand, das Gericht habe das bereits mit Schriftsatz vom 15.11.2011 erfolgte Beweisangebot „Zeugnis ...“ übersehen, greift nicht durch. Eine wirksame vertragliche Vereinbarung wurde nämlich schon nicht dargetan und unter Beweis gestellt. Denn auch dieser Vortrag ändert nichts daran, dass die behauptete Vereinbarung jedwede Spezifikation der umlagefähigen Nebenkosten vermissen lässt. b) Die Klägerin vermag sich auch nicht darauf zu berufen, dass sich aus der einvernehmlichen vorbehaltlosen Handhabung im Zeitraum März bis September die Vereinbarung der Zahlung von Nebenkosten durch die Beklagte ergebe. Zwar bildet die tatsächliche Zahlung von Betriebskosten ein gewichtiges Indiz dafür, dass sich die Parteien bei Vertragsschluss einig waren, dass der Mieter auch die Betriebskosten zu zahlen hat. Die Zahlung von Nebenkosten entsprechend der klägerischen Auflistung – was eine einvernehmliche Konkretisierung der Nebenkosten bedeuten könnte – ist indes nicht nachgewiesen. Dem von der Klägerin selbst gefertigten Schriftstück kommt keinerlei Beweiswert zu. Insbesondere bestätigt das von der Klägerin selbst getätigte „Abhaken“ nicht die tatsächliche Empfangnahme der Gelder. Weiterer Beweis wurde erstinstanzlich nicht angeboten. Die erstmals im Berufungsverfahren angebotene „Parteivernehmung der Beklagten“ vermag keine Berücksichtigung zu finden (§§ 529 Abs. 1 Nr. 1, 531 Abs. 1 ZPO). Die einmalige Zahlung seitens der Beklagten vermag eine andere Beurteilung nicht zu rechtfertigen. Die Zahlung erfolgte unstreitig ausschließlich auf eine Heizölrechnung. c) Indes ist die Vereinbarung einer Bruttowarmmiete mit der vorrangigen (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2006, VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305 ff., zitiert nach juris) Heizkostenverordnung nicht vereinbar. Die Heizkostenverordnung ist vorliegend anwendbar. Der Ausnahmetatbestand des § 11 Abs. 1 Nr. 1a) HeizkostenV liegt nicht vor. Nach dem Vorbringen der Parteien ist nicht ersichtlich, dass das Anbringen einer Ausstattung zur Verbrauchserfassung nicht möglich oder mit unverhältnismäßig hohen Kosten verbunden wäre. Das Vorbringen der Beklagten ist zu unsubstantiiert, um einen Ausschluss der HeizkostenV zu begründen. Die Beklagte führt dazu lediglich an, die Anwendung der HeizostenV sei ausgeschlossen, da die Voraussetzungen des § 11 I Nr. 1a) HeizkostenV offensichtlich gegeben seien, da sich die Klägerin sonst fragen lassen müsse, weshalb keine Erfassungsgeräte angebracht seien. Nach höchstrichterlicher Rechtsprechung ist eine unzulässige Bruttowarmmiete als Bruttokaltmiete nebst Vorauszahlung, die aus dem bisherigen Kostenanteil für Heizung und Warmwasser besteht, zu behandeln, verbunden mit der Pflicht zur verbrauchabhängigen Abrechnung der Heiz- und Warmwasserkosten (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2006, VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006, 1305 ff., zitiert nach juris). Ist eine verbrauchabhängige Abrechnung nicht möglich, ist eine flächenanteilige Umlage der Kosten gemäß § 7 Abs. 1 2 HeizkostenV unter Abzug von 15% des auf den Mieter entfallenden Kostenanteils gemäß § 12 HeizkostenV vorzunehmen (vgl. BGH, Urteil vom 31.10.2007, VIII ZR 261/06, NJW 2008, 142 ff., zitiert nach juris). Entgegen der Auffassung der Beklagten sind dabei auch die zurückliegenden Zeiträume zu berücksichtigen. Vereinbarungen, die von der Heizkostenverordnung abweichen, sind gemäß § 2 HeizkostenV nicht anzuwenden (vgl. BGH, Urteil vom 19.07.2006, VIII ZR 212/05, NJW-RR 2006,1305 ff.). Sie sind damit gegenstandslos, das heißt der Mietvertrag ist so zu lesen, als ob von Anfang an die Vorschriften der Heizkostenverordnung vereinbart worden wären (vgl. Langenberg, Betriebskosten- und heizkostenrecht, 6. Auflage, K II Rn. 20). Mit der Übersendung der Heizkostenabrechnung entspricht der Vermieter daher dem durch die Heizkostenverordnung modifizierten Vertrag. Dies bedeutet zugleich, dass er die Heizkosten mit der Abrechnung nicht rückwirkend erhebt, sondern nur nachholt, was vertraglich von Anfang an hätte erfolgen müssen. Zudem zielt die Heizkostenverordnung ohnehin nicht auf Mieterschutz, sondern auf Einsparung von Primärenergie (vgl. Langenberg, Betriebskosten- und Heizkostenrecht, a.a.O.). Die Abrechnung ist auf dieser Grundlage nur noch darauf zu prüfen, ob die für den Mieter eingestellten Vorauszahlungen richtig errechnet wurden. Der Klägerin steht aber schon nach ihrem eigenen Vorbringen, über die als Vorauszahlungen zu berücksichtigenden Anteile der Miete und dem von der Beklagten geleisteten Betrag auf die Öllieferung, keine weiteren Ansprüche zu. Auf der Grundlage des von dem Deutschen Mieterbund veröffentlichten Betriebskostensspiegel schätzt die Kammer den Anteil der Vorauszahlung auf die Heizkosten an der vereinbarten Miete (§ 287 ZPO) auf 0,84 € / qm / Monat, was vorliegend einem Betrag von 44,52 € entspricht. Bezüglich des Zeitraums 01.03.2010 bis 31.01.2011 besteht ein Nachzahlungsanspruch nicht, da eine Abrechnung erstmals mit Schriftsatz vom 23.03.2012 vorgelegt wurde. Zu diesem Zeitpunkt war die Frist des § 556 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach eine Abrechnung dem Mieter spätestens nach Ablauf von zwölf Monaten nach Ende des Abrechnungszeitraums mitzuteilen ist, abgelaufen. Gemäß § 556 Abs. 3 S. 3 BGB ist eine Geltendmachung von Nachforderung des Vermieters nach dieser Frist ausgeschlossen. Im Übrigen hat die Klägerin die von der Beklagten geleistete Zahlung auf die Öllieferung nicht in ihre Abrechnung eingestellt. Unstreitig hat die Beklagte jedoch einen Betrag für Heizöl in Höhe von 387,00 € erbracht. Unter Berücksichtigung dieser Zahlung ergibt sich zugunsten der Beklagten ein Guthaben in Höhe von 305,20 € (387,00 € - 81,80 €). Soweit die Klägerin Nachforderungen für den Zeitraum 01.02.2011 bis 31.01.2012 geltend macht, hat die Klägerin den von der Beklagten auf das sich aus der Abrechnung für den Zeitraum 01.03.2010 bis 31.01.2011 ergebende Guthaben der Beklagten nicht berücksichtigt. Unter Berücksichtigung dieses Betrages, ergibt sich kein Nachzahlungsanspruch der Klägerin. Für den Abrechnungszeitraum 01.02.2011 bis 31.01.2012 errechnet die Klägerin einen Betrag in Höhe von 102,47 €. Aus der Abrechnung für den vorangegangenen Zeitraum ergibt sich jedoch ein Guthaben der Beklagten in Höhe von 305,20 €. Es verbleibt danach selbst nach dem Vorbringen der Klägerin ein Guthaben zugunsten der Beklagten. 4. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 ZPO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf §§ 708 Nr. 10, 711, 713 ZPO. 5. Die Revision war nicht zuzulassen, da die Voraussetzungen des § 543 Abs. 2 ZPO nicht vorliegen. 6. Der Streitwert für die Berufungsinstanz war beträgt 5.827,73 € (Klage 3.960,00 € und 1.321,04 €, Widerklage 546,69 €).