2 O 63/03

I. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 30.696,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins seit dem 10.06.2003 zu zahlen. II. Die Kosten des Rechtsstreit trägt die Klägerin zu 9 %, die Beklagte zu 91 %. III. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand Die Klägerin ist eine Praxisgemeinschaft, zu der sich Ärzte in Form, einer Ge sellschaft bürgerlichen Rechts zusammengeschlossen haben. Die Beklagte betreibt ein Krankenhaus in B.. In den Räumlichkeiten des Kranken hauses unterhält die Klägerin einen eigenen Computertomographen (CT). Dort werden neben den eigenen Patienten der Klägerin auch für die Beklagte deren stationäre Patienten radiologisch untersucht. Im Jahre 1992 trat der damalige Geschäftsführer der Beklagten, der Zeuge C., mit dem Vorschlag an die Klägerin heran, diese möge einen CT an schaffen, um ihn im Haus der Beklagten zu installieren und dort zu betreiben. Daraufhin schlossen die Parteien unter dem 01.12.1992 einen Kooperationsvertrag. Dieser sah vor, dass an Patienten der Beklagten durchgeführte CT-Leistungen der Klägerin nach den Gebührensätzen des Bewertungsmaßstabs für kassenärztliche Leistungen (BMÄ) abgerechnet würden, wobei die dortige Bewertungszahl mit dem Faktor 0,10 DM multipliziert werden sollte. Nach § 5 Abs. 5 des Vertrags sollten damit alle mit Erbringung einer CT-Leistung anfallenden Kosten abgegolten sein. Unter § 8 Abs. 1 des Vertrages wurde für Nebenabreden, Änderungen und Ergänzungen die Schriftform vereinbart. Nach § 2 Abs. 1 sollten Untersuchungen von stationären Patienten der Beklagten und von ambulanten Patienten im Rahmen von Notfallbehandlungen Institutsleistungen des Krankenhauses - erbracht durch die Praxis der Kläge rin - sein. Auf Grundlage der vertraglichen Vereinbarung installierte die Klägerin in den Räumen des Krankenhauses der Beklagten einen Computertomographen und nahm diesen in Betrieb. Im Jahr 1993 erteilte sie die erste Abrechnung für an Patienten der Beklagten erbrachte Leistungen im ersten Quartal des Jahres 1993 (Anlage K 9). Dabei stellte sie auch das im Rahmen dieser Leistungen für die Untersuchung der Patienten der Beklagten verwendete Kontrastmittel in Rechnung. Im Anschluss daran bis einschliesslich März 1999 wies die Klägerin regelmässig die Menge des für Krankenhauspatienten aufgewandten Kontrastmittels in ihren Abrechnungen aus. Kontrastmittel wurde sodann in dem Umfang, wie er auf Patienten der Beklagten entfiel, durch die Kranken hausapotheke der Beklagten an die Klägerin geliefert. Ab April 1999 ersetzte die Beklagte das von der Klägerin verbrauchte und weiterhin in ihren Abrechnungen ausgewiesene Kontrastmittel nicht mehr. Daraufhin forderte die Klägerin die Beklagte mit Schreiben vom 13.01.2000 - eine Menge 11.500 ml Kontrastmittel, dass für stationäre Patienten der Beklagten verbraucht worden war, zu ersetzen (Anlage K 10). Mit weiterem Schreiben vom 05.02.2000 forderte die Klägerin die Beklagte auf, die Menge von nunmehr 12.900 ml an stationären Patienten der Beklagten verbrauchtes Kontrastmittel zu ersetzen, wobei sie die Rechnung für die an Patienten der Beklagten erbrachten CT Leistungen im Januar 2000 anfügte, in der ausdrücklich angegeben war, dass das verabreichte Kontrastmittel nicht enthalten war (Anlage K 11). Mit Schreiben vom 06.03.2000 wurde die Beklagte wiederum durch die Klägerin aufgefordert, 14.200 ml an stationären Patienten der Beklagten verbrauchtes Kon trastmittel zu ersetzen. Auch in diesem Fall enthielt die beigefügte Rechnung der Klägerin den Zusatz, dass das verabreichte Kontrastmittel nicht im Rechnungsbetrag enthalten sei (Anlage K 12). Mit weiterem Schreiben vom 03.04.2000 (Anlage K 13) forderte die Klägerin erneut die Beklagte auf, für deren Patienten verbrauchtes Kontrastmittel im Umfang von 15.500 ml zu ersetzen. Die beigefügte Rechnung enthielt wiederum den Zusatz, dass verabreichtes Kontrastmittel nicht enthalten sei. Im Anschluss an dieses Schreiben der Klägerin kam es zu einem Gespräch zwischen dem Gesellschafter der Klägerin Dr. F. und dem neuen Geschäftsführer der Beklagten. Dieser erklärte, dass eine weitere Lieferung von Kontrastmittel durch die Krankenhausapotheke der Beklagten nicht möglich sei, da dies einen Verstoss gegen das APOG darstellen würde. Daraufhin erteilte die Klägerin unter dem 17.05.2000 der Beklagten eine Rechnung (Anlage K 14), in der sie insgesamt 19.685,00 DM für 15.000 ml in der Zeit von April 1999 bis März 2000 verbrauchten Kontrastmittels je 1,27 DM berechnete. Gegen diese Rechnung wandte sich die Beklagte mit Schreiben vom 29.05.2000 (BI. 87 d.A.), in dem sie erklärte, dass eine Bezahlung des Kontrastmittels nicht erfolgen würde, da gemäss § 5 Abs. 5 des Kooperationsvertrages mit dem vereinbarten, auf dem BMÄ beruhenden Entgelt alle Kosten einer CT-Leistung abgegolten seien. Anschließend erteilte die Klägerin, erstmals unter dem 15.07.2000 (Anlage K 16), Rechnungen mit der Bemerkung: "Das verabreichte KM ist im o.g. Preis enthalten." Dabei wurde das bereits früher für die Rechnungen verwendete Format benutzt und das Wort "nicht" deutlich durchgestrichen. Von April 2000 bis April 2001 zahlte die Beklagte jeweils die vollen Rechnungsbeträge auf die Abrechnungen. Darin war für diesen Zeitraum ein Anteil in Höhe von ins gesamt 30.264,10 DM für das verabreichte Kontrastmittel enthalten. Ab Mai 2001 erfolgten keine Zahlungen der Beklagten mehr im Hinblick auf durch die Klägerin an Patienten der Beklagten verabreichtes Kontrastmittel. Für die Ermittlung der geltend gemachten Menge des verbrauchten Kontrast mittels wird auf die tabellarische Darstellung im klägerischen Schriftsatz vom 03.06.03 (BI. 134 f. d.A.) Bezug genommen. Die Klägerin behauptet: Die Vergütung des Kontrastmittelverbrauchs sei bei Abschluss des schriftlichen Kooperationsvertrags nicht bewusst geregelt wor den. Es habe daran anschliessend eine ausdrückliche Abrede mit dem dama ligen Geschäftsführer der Beklagten, dem Zeugen C., gegeben, dass Kontrastmittel, welches an Patienten der Beklagten verabreicht wurde, von dieser ersetzt würde. Nachdem bei der Beklagten aufgefallen sei, dass die dafür in Rechnung gestellten Beträge höher waren als der eigene Einkaufspreis der Beklagten für das Kontrastmittel, sei verabredet worden, dass die Beklagte dieses durch die Krankenhaus-Apotheke in natura ersetzen würde. Auf Grundlage dieser Vereinbarung sei das Kontrastmittel bis zur Übernahme der Beklagten durch die I.-AG regelmässig, nach Erteilung einer entspre chenden Abrechnung, ersetzt worden. Die Klägerin ist der Ansicht: Das für die Untersuchung der stationären Patienten der Beklagten verwendete Kontrastmittel sei mit dem unter § 5 Abs. 5 des schriftlichen Kooperationsvertrages geregelten Entgelt nicht abgegolten. Die Beklagte sei aufgrund der mit dem Zeugen C. getroffenen Abrede verpflichtet, ihr das Kontrastmittel zu ersetzen. Sie beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 30.696,20 € nebst Zinsen in Höhe von 5 % über dem jeweiligen Basiszins ab Zustellung des diesen Antrag ent haltenen Schriftsatzes zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie behauptet: Das für Patienten der Beklagten von der Klägerin verbrauchte Kontrastmittel sei von ihr nur auf Kulanzbasis in unregelmässigen Abständen ersetzt worden. Es habe hierfür keine vertragliche Grundlage gegeben. Sie ist der Ansicht: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf Vergütung des Kontrastmittels. Die vertragliche Regelung unter § 5 Abs. 5 des schriftlichen Kooperationsvertrages sei insoweit abschliessend. Eine Abrede, wonach für Patienten der Beklagten verbrauchtes Kontrastmittel aus der Krankenhaus apotheke zu ersetzen sein sollte, sei formnichtig sowie wegen Verstosses gegen § 14 APOG nach § 134 BGB unwirksam. Sie könne sich nicht wirksam zu einer wiederkehrenden Leistung verpflichten, die jeweils wiederholt eine Ordnungswidrigkeit darstellen würde. Für das Vorbringen der Parteien im übrigen wird auf den Inhalt der zur Gerichtsakte gereichten Schriftsätze Bezug genommen. Die Klägerin hatte zunächst im Mahnbescheidsverfahren den Erlass eines Mahnbescheides über 33.806,50 € erwirkt. Sie hat dann mit Schriftsatz vom 03. Juni 2003, der der Beklagten am 10.06.2003 zugestellt worden ist, den jetzigen Klageantrag angekündigt. Die weitergehende Klage hat sie zurückgenommen. Das Gericht hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen C., für das Ergebnis der Beweisaufnahme wird Bezug genommen auf das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 22. September 2003. Entscheidunqsqründe: Die zulässige Klage ist begründet. Der geltend gemachte Ersatzanspruch der Klägerin ergibt sich aus §§ 670, 675 Abs. 1 i.Verb.m. § 326 Abs. 1 BGB a.F.. Die Klägerin hat Untersuchungen an den Patienten der Beklagten für diese gegen Entgelt durchgeführt. Sie ist damit im Rahmen der vertraglichen Vereinbarung, mit Willen der Beklagten in deren wirtschaftlichem Interessenkreis tätig geworden und hat für diese Geschäfte besorgt. Die dafür erforderlichen Aufwendungen sind ihr grundsätzlich zu ersetzen. Zwar war die ursprünglich in dem CT-Kooperationsvertrag vom 11.12.1992 getroffene Vergütungsabregelgung insoweit, auch hinsichtlich des Aufwendungsersatzes, abschliessend, da dem Wortlaut nach alle Kosten erfasst sein sollten. Jedoch wurde eine einvernehmliche Vertragsanspassung vorgenommen, nach der das für die Patienten der Beklagten aufgewendete Kontrastmittel zu ersetzen ist. Die Existenz dieser Abrede ergibt sich aus dem Ergebnis der Beweisaufnahme. Die Zeugenaussage des damaligen Geschäftsführers der Beklagten, des Zeugen C., ist insoweit widerspruchsfrei und glaubhaft. Er hat nachvollziehbare wirtschaftliche Argumente für die damalige Vorgehensweise ange geben, und Einzelheiten der Vertragsabreden sachlich begründet. Eine von der Beklagten angenommene einseitige Belastungstendenz ist nicht erkennbar. Vielmehr ist davon auszugehen, dass es für die Glaubwürdigkeit des Zeugen spricht, dass er sich gegebenenfalls selbst einer Inanspruchnahme wegen Verletzung seiner Treuepflichten als Geschäftsführer der Beklagten aussetzen könnte, wenn sich die von ihm beschriebene Vereinbarung als rechtswidrig herausstellen sollte. Auch die von der Beklagten angesprochenen Abweichungen der Formulierung des schriftlichen Kooperationsvertrages vom Vertragsmuster der U., das der Zeuge C. seinem Vertragsentwurf zugrundegelegt haben will, sprechen weder gegen die Wirksamkeit der Abrede, noch gegen die Glaubhaftig keit der Aussage des Zeugen C.. Vielmehr sind diese Abweichungen nachvollziehbar, da das von der Beklagten vorgelegte Vertragsmuster von umgekehrten Voraussetzungen ausgeht: Es basiert auf der Annahme, dass ein Arzt eigene Patienten an einem CT des Krankenhauses behandelt und dafür ein Entgelt zu zahlen hat (vgl. S 1 Abs. I des Vertragsmusters). Im vorliegenden Fall aber behandeln die Ärzte der Klägerin an ihrem eigenen CT Patienten des Krankenhauses und erhalten hierfür ein Entgelt. Es bestand demnach zwischen den Parteien eine vertragliche Abrede, wonach sich die Beklagte verpflichtete, durch ihre Krankenhausapotheke das Kontrastmittel, dass die Klägerin für Patienten der Beklagten verbraucht hatte, zu ersetzen. Diese Abrede hat der Zeuge C. in seiner Eigenschaft als Geschäftsführer der Beklagten mit den Gesellschaftern der Klägerin getroffen. Dabei hat er die Beklagte im Aussenverhältnis wirksam gemäss § 35 Abs. 1 GmbHG vertreten. Die Beklagte wurde dadurch rechtlich gebunden, denn der Vertrag ist auch insoweit wirksam. Die streitgegenständliche Abrede ist nicht nach § 125 i.Verb. m. § 127 BGB wegen Formmangels nichtig. Zwar war in dem ursprünglichen CT-Koopera tionsvertrag vom 01 .121992 vereinbart, dass Vertragsanpassungen und - ergänzungen der Schriftform bedürfen sollten, jedoch kann die gewillkürte Schriftform jederzeit, ohne weiteres auch konkludent, abbedungen werden (Palandt/Heinrichs, BGB, 60. Aufl., S 127 Rn 1). Eine stillschweigende Aufhebung des Formzwangs ist anzunehmen, wenn die Vertragsparteien die Maß geblichkeit der mündlichen Vereinbarung übereinstimmend gewollt haben (BGH NJW 1962, 1908). Die Schriftform wurde hier konkludent abbedungen, denn beide Parteien wollten die Wirksamkeit der mündlichen Vertragsergänzung und gingen auch von ihrer Gültigkeit aus. Dies wird schon dadurch belegt, dass im Anschluss daran mehrere Jahre dementsprechend verfahren wurde. Auch eine Unwirksamkeit der Ersetzungsabrede nach § 134 BGB i.Verb.m. § 14 APOG kommt nicht in Betracht, denn die Regelung verstößt nicht gegen die Vorschrift des § 14 Abs. 4 ApoG. Die Norm ist ein Verbotsgesetz im Sinne des § 134 BGB. Ein Verstoß der zwischen den Parteien getroffenen Abrede, daß für Untersuchungen von Patienten der Beklagten verwendetes Kontrastmittel durch die Krankenhausapotheke ersetzt würde, gegen diese Vorschrift würde demnach, wenn sich nicht aus dem Verbotsgesetz ein anderes ergibt, die Nichtigkeit der Abrede gem. § 134 BGB indizieren. Daher ist zunächst § 14 Abs. 4 ApoG, insbesondere im Hinblick auf seinen Schutzzweck, auszulegen (vgl. insges. Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 134 Rn 6). Der Gesetzeszweck des § 14 Abs. 4 APOG besteht zum einen darin, im öffentlichen Interesse die Arzneimittelversorgung und Arzneimittelsicherheit im Bereich der Krankenhäuser zu verbessern, und zum anderen darin, durch die Beschränkung der Abgabe von Arzneimitteln durch Krankenhausapotheken eine nicht vertretbare Verzerrung des Verhältnisses zwischen öffentlicher Apotheke und Krankenhausapotheke zu vermeiden. Eine Störung des Preis gefüges wegen deutlich günstigerer Belieferung der Krankenhausapotheken, die wegen § 1 Abs. 3 Nr. 1 AMPreisV nicht an Mindestabgabepreise gebunden sind, soll verhindert werden (BGH NJW-RR 1990, 360). Eine Benachteiligung öffentlicher Apotheken durch Wettbewerbsverzerrung ist im vorliegenden Fall ausgeschlossen, da lediglich das Kontrastmittel, das für die Patienten der Beklagten verbraucht wurde, in natura ersetzt wird. Es handelt sich demnach eigentlich um Eigenaufwand des Krankenhauses, denn die Leistungen, bei denen das Kontrastmittel verbraucht wird, sind gem. § 2 Abs. 1 des Kooperationsvertrags eigene Institutsleistungen des Krankenhauses. Die Krankenhausapotheke konkurriert insoweit nicht mit öffentlichen Apotheken im Hinblick auf die Versorgung der Klägerin, da sie das Kontrastmittel le diglich für eigene Leistungen des Krankenhauses der Beklagten zu Verfügung stellt, die nur von der Klägerin erbracht werden. Darin ist im Ergebnis keine Belieferung der Klägerin zu sehen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, dass es sich bei § 14 Abs. 4 APOG um eine einseitige Verbotsnorm handelt. Die Norm richtet sich nämlich nur an die Krankenhausapotheken und regelt deren Verhältnis zu ihrem Krankenhaus (BVerfG, Beschluss vom 19. September 2002, 1 BvR 1385/01; OLG Stuttgart, NJW-RR 1989, 1004). Ein Verstoss gegen eine nur einseitige Verbotsnorm begründet jedoch im Zweifel keine Nichtigkeit der entsprechenden Vertragsabrede nach § 134 BGB (Palandt/Heinrichs, a.a,O., § 134 Rn 9). Daher würde ein Verstoß der hier getroffenen Vereinbarung gegen S 14 Abs. 4 ApoG, selbst wenn er anzunehmen wäre, nicht zu ihrer Nichtigkeit führen. Schließlich läge, selbst wenn eine Nichtigkeit der Abrede nach § 134 BGB hätte festgestellt werden können, ein Fall der Umdeutung nach § 140 BGB vor. Diese tritt kraft Gesetzes ein (Palandt/Heinrichs, a.a.O., § 140 Rn 1). Aus den Gesamtumständen des hier abgeschlossenen Rechtsgeschäfts ergibt sich, dass die Parteien eine wirksame Abrede hinsichtlich des Ersatzes verbrauchten Kontrastmittels treffen wollten. Es wäre ohne weiteres möglich gewesen, zu vereinbaren, dass die Beklagte der Klägerin das für ihre Patienten verbrauchte Kontrastmittel nicht in natura, sondern in Geld ersetzt. Hierzu war sie, der glaubhaften Aussage des Zeugen C. zufolge, im Grundsatz von Beginn an bereit. Außerdem wäre es ebenso möglich gewesen, das Kontrastmittel nicht durch die Ärzte der Klägerin, sondern die eigenen Ärzte der Beklagten verabreichen zu lassen. In beiden Fällen wäre ein Verstoß gegen § 14 APOG bereits dem Wortlaut der Vorschrift nach nicht in Betracht gekommen, so daß der mit der Regelung erstrebte Zweck nicht als von der Rechtsordnung mißbilligt anzusehen und eine Umdeutung vom wirklichen Parteiwillen gedeckt ist. Nach alledem war die Beklagte verpflichtet, die der Klägerin im Rahmen der Besorgung der Geschäfte der Beklagten an deren Patienten entstandenen Aufwendungen zu ersetzen. Aufgrund der getroffenen Vereinbarung, waren diese Aufwendungen im Hinblick auf das Kontrastmittel, nicht durch das in § 5 des Kooperationsvertrages vereinbarte Entgelt abgedeckt. Nach wiederholter schriftlicher Aufforderung der Beklagten, sowohl zunächst das Kontrastmittel in natura zu ersetzen, als auch später das Kontrastmittel in Geld zu vergüten, befand sich die Beklagte in Verzug. Eine ausdrückliche Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung war danach infolge der ernsthaften und endgültigen Erfüllungsverweigerung durch die Beklagte, die in ihrem Schreiben vom 07.06.02 (BI. 37, 38 d.A.), spätestens aber in der Klageerwiderung vom 08.04.2003 zum Ausdruck kommt, entbehrlich. Die Klägerin mußte diese Erklärungen so verstehen, daß die Beklagte eine Verpflichtun gen, die durch die Verabreichung des Kontrastmittels begründeten Aufwendungen zu ersetzen, nicht anerkannte und nicht beabsichtigte, den geltend gemachten Anspruch zu erfüllen. Der Klageanspruch ist auch der Höhe nach begründet. Er ist anhand der eingereichten Unterlagen schlüssig und nachvollziehbar dargelegt. Die für Patienten der Beklagten verbrauchten Mengen des Kontrastmittels ergeben sich aus den Anlagen K 17 und K 18. Daraus ergibt sich auch, für welche Patienten der Beklagten die entsprechenden Mengen Kontrastmittels verbraucht wurden. Welche Mengen aus bestimmten Grunden nicht berechnet werden sollen, folgt im Einzelnen aus der Aufstellung auf den Seiten 12 und 13 des Schriftsatzes der Klägerin vom 03.06.2003 (BL 134 f. d.A.). Die Einwendungen der Beklagten gegen den geltend gemachten Preis des Kontrastmittels je ml sind ebenfalls durch die nachvollziehbaren Ausführungen auf Seite 14 des Schriftsatzes der Klägerin vom 03.06.2003 (BI. 136 d.A.) ausgräumt. Die geltend gemachte Schadenshöhe steht deshalb zur Überzeu gung des Gerichts fest; auf § 287 Abs. 1 S. 1 ZPO wird Bezug genommen. Der geltend gemachte Zinsanspruch ergibt sich aus §§ 288, 291 BGB a.F. Die prozessualen Nebenentscheidungen folgen aus §§ 91, 269 Abs. 3 S. 2, 709 ZPO. L.