3 S 140/08

Auf die Berufung der Klägerin wird das am 18.11.2008 verkündete Urteil des Amtsgerichts Olpe (25 C 692/08) abgeändert und wie folgt neu gefasst: Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 4.990 € nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2008 zu zahlen. Im übrigen wird die Klage abgewiesen. Die Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Die Beklagte darf die Vollstreckung durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des aus diesem Urteil zu vollstreckenden Betrages abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet. Die weitergehende Berufung wird zurückgewiesen. Die Revision wird zugelassen. G r ü n d e : I. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung einer Vermittlungsprovision. Mit Arbeitnehmerüberlassungsvertrag/Personalvermittlungsvertrag vom 12./27.03.2008 überließ die Klägerin der Beklagten den Arbeitnehmer zu einem Stundenverrechnungssatz von zunächst 24,50 €. In den zwischen den Parteien vereinbarten AGBs heißt es unter der Überschrift "Personalvermittlung nach vorheriger Arbeitnehmerüberlassung", dass eine Vermittlungsprovision zu zahlen ist, wenn der Entleiher mit dem Arbeitnehmer ein Beschäftigungsverhältnis begründet. Die Höhe der Provision sollte das 200-fache des Stundenverrechnungssatzes zuzüglich Mehrwertsteuer betragen. Mit der Klage verlangt die Klägerin Bezahlung der Netto-Provision. Die Beklagte ist der Ansicht, die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen sei unwirksam. Das Amtsgericht hat die Klage mit der Begründung abgewiesen, die Klausel sei unwirksam, da die vereinbarte Provisionshöhe unangemessen sei. Die Dauer der Arbeitnehmerüberlassung werde bei Berechnung der Provision nämlich nicht berücksichtigt. Aus § 653 Abs. 2 BGB ergebe sich ebenfalls kein Anspruch der Klägerin, denn dessen Anwendung sei wegen § 9 Ziffer 3 AÜG ausgeschlossen. Die Provisionsabrede erschwere nämlich die Übernahme des Leiharbeitnehmers in ein festes Arbeitsverhältnis unzumutbar. Hiergegen wendet sich die Klägerin mit ihrer Berufung, mit der sie ihr erstinstanzliches Klagebegehren aufrecht erhält und ihren Vortrag vertieft. Die Klägerin beantragt, unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Beklagte zu verurteilen, an sie 4.990 € nebst Zinsen in Höh von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 11.04.2008 zu zahlen und festzustellen, dass die Beklagte verpflichtet ist, der Klägerin vorprozessuale Anwaltskosten in Höhe von 391,30 € zu erstatten. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das angefochtene Urteil. Wegen des weiteren Sachverhalts sowie der erstinstanzlich gestellten Anträge wird auf den Tatbestand der angefochtenen Entscheidung sowie die zur Akte gereichten wechselseitigen Schriftsätze verwiesen. II. Die zulässige Berufung hat nur teilweise Erfolg. Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen Anspruch auf Zahlung einer Vermittlungsprovision in Höhe von 4.990 € (netto) aus der zwischen den Parteien getroffenen Vereinbarung. Die Klausel in den Allgemeinen Geschäftsbedingungen ist wirksam. Sie unterliegt gemäß § 307 BGB einer Inhaltskontrolle. Nach Absatz 1 Satz 1 dieser Vorschrift sind Bestimmungen in Allgemeinen Geschäftsbedingungen unwirksam, wenn sie den Vertragspartner des Verwenders entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligen. Im Zweifel ist eine unangemessene Benachteiligung anzunehmen, wenn eine Bestimmung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB). Zwar gelten diese Bestimmungen nach § 307 Abs. 3 Satz 1 BGB nur dann, wenn von Rechtsvorschriften abweichende oder diese ergänzende Regelungen getroffen werden; für reine Preisabsprachen oder Preisnebenabsprachen gelten sie zum Beispiel nicht. Indes handelt es sich bei der zwischen den Parteien getroffenen Abrede nicht um ein Entgelt für eine Leistung der Klägerin im Interesse des anderen Teils. Die Klägerin schuldete nämlich lediglich Überlassung des Arbeitnehmers. Wird der entliehene Arbeitnehmer vom Entleiher eingestellt, ist dies keine Leistung der Klägerin, insbesondere keine Vermittlungs- oder Maklerleistung. Denn dass Arbeitnehmer und Arbeitgeber zusammengeführt werden, ist eine zwingende Notwendigkeit bei der Abwicklung des Überlassungsvertrages. Die Klausel hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 1 Satz 1 BGB stand, denn sie benachteiligt die Beklagte als Vertragspartner der Verwenderin nicht unangemessen. Zum einen ist die Klausel mit der Vorschrift des § 9 Ziffer 3 AÜG vereinbar. Nach dieser Regelung sind zwar Vereinbarungen, die dem Entleiher untersagen, den Leiharbeitnehmer zu einem Zeitpunkt einzustellen, in dem dessen Arbeitsverhältnis zum Verleiher nicht mehr besteht. Dies schließt aber die Vereinbarung einer angemessenen Vergütung zwischen Verleiher und Entleiher für die nach vorangegangenem Verleih oder mittels vorangegangenem Verleih erfolgte Vermittlung nicht aus (§ 9 Ziffer 3, 2. Halbs. AÜG). Die jedem Arbeitnehmerüberlassungsvertrag notwendig immanente Vermittlertätigkeit ist also honorarwürdig. Zum anderen ist die Höhe der Vergütung hier nicht unangemessen, wenn sie mit dem 200-fachen des Stundenverrechnungssatzes berechnet wird, unabhängig davon, wie lange der Arbeitnehmer entliehen war. Das 200-fache des Stundenverrechnungssatzes ist als Vermittlungsprovision angemessen. Diese Provision erreicht nicht das Dreifache des monatlichen Bruttoarbeitslohn des Arbeitnehmers, der unstreitig 2.441,09 € beträgt. Die Kammer erachtet Vermittlungsprovisionen in Höhe von bis zu drei Monatsbruttogehältern des vermittelten Arbeitnehmers liegen, für angemessen. Dem Arbeitgeber werden bei Einstellung eines zuvor entliehenen Arbeitnehmers erhebliche Unkosten erspart: Er braucht weder ein Bewerbungsverfahren durchzuführen, noch muss er den Arbeitnehmer probeweise beschäftigen. Er trägt auch nicht das Risiko einer Fehlentscheidung beim Bewerbungsverfahren, wenn sich in der Probezeit herausstellt, dass der eingestellte Bewerber ungeeignet für den Arbeitsplatz ist, und sodann ein neues Bewerbungsverfahren erforderlich ist. In der Zeit der Arbeitnehmerüberlassung, die faktisch eine Probezeit ist, trägt der Arbeitgeber keinerlei Risiken, wenn der Arbeitnehmer aus welchen Gründen auch immer nicht arbeitet. Lohnfortzahlung ist von dem Arbeitgeber nicht zu zahlen; es bestehen keine Kündigungsverbote, auch nicht bei Schwangerschaft einer entliehenen Arbeitnehmerin. Dass die Klausel die Dauer der Entleihung des Arbeitnehmers bei der Provisionshöhe nicht berücksichtigt, führt nicht zu einer Unangemessenheit. Die Frage, ob die Höhe der Vermittlungsprovision nach der Dauer der Entleihzeit gestaffelt werden muss, ist höchstrichterlich noch nicht entschieden, in der Literatur umstritten. Zum Teil wird die Angemessenheit der Vergütung ohne Berücksichtigung der Entleihdauer erörtert (Roth in: Münchener Kommentar zum BGB, § 655 Rdnr. 4; Rieble, Anmerkung zu BGH, Urteil vom 07.12.2006, III ZR 82/06 in LMK 2007, 213195; Wank in: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, § 9 AÜG, Rdnr. 10; Besgen in: Beck’scher Online-Kommentar, § 9 AÜG, Rdnr. 12; Rambach, Begerau, BB 2002, 937, 943; Benkert, BB 2004, 998, 999). Zu einem anderen Teil wird die Staffelung nach Dauer der Überlassung befürwortet (Lembke, Fersenmeyer, DB 2007, 801, Anwaltskommentar Arbeitsrecht, § 9 AÜG, Rdnr. 31 und andere). Die Kammer hält die Berücksichtigung der Dauer des Leiharbeitsverhältnisses bei der Prüfung der Angemessenheit der Vergütung für nicht erforderlich. Denn die oben aufgezeigte Risikoverteilung zwischen Entleiher und Verleiher des Arbeitnehmers bleibt über die gesamte Dauer des Arbeitnehmerüberlassungsverhältnisses bestehen. Es ist daher kein Grund ersichtlich, warum der Arbeitgeber besser gestellt werden muss, je länger die Arbeitnehmerüberlassung dauert. Schließlich bleibt dem Arbeitgeber die Wahl, ob er einen geeigneten entliehenen Arbeitnehmer lieber früher einstellen will oder später. Folge einer früheren Einstellung ist dabei, dass sich die Kosten des Arbeitgebers erheblich reduzieren (vorliegend beträgt der Bruttoarbeitslohn für den Arbeitnehmer nur ca. 2/3 des zu zahlenden Arbeitnehmerüberlassungsentgelts), das Risiko des Ausfalls des Arbeitnehmers aber größer wird. Eine späte Einstellung hat die umgekehrten Folgen. Nach alledem ist die Klage hinsichtlich des Zahlungsantrages begründet. Der von der Klägerin begehrte Feststellungsantrag ist unzulässig, denn es ist nicht ersichtlich, warum die Klägerin keinen bezifferten Zahlungsantrag erhebt oder Freistellung von der Forderung des Anwalts begehrt. Ein Feststellungsinteresse fehlt daher. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit richtet sich nach §§ 708 Nr. 10; 711 ZPO. Die Zulassung der Revision war auf Antrag der Beklagten zuzulassen, da aus den genannten Gründen die Fortbildung des Rechts eine Entscheidung des Revisionsgerichts erfordert.