11 KLs 152 Js 41125/17

1. Das Verfahren wird gemäß § 153a Abs. 2 StPO endgültig eingestellt. 2. Die Angeklagten tragen ihre notwendigen Auslagen selbst, die Kosten des Verfahrens trägt die Staatskasse. Den Wirtschaftsprüfern einer Wirtschaftsprüfungsgesellschaft wurde vorgeworfen, in den Jahresabschlüssen zweier aufeinanderfolgender Jahre des Einzelunternehmens eines eingetragenen Kaufmannes bzw. dessen Konzerns über das Ergebnis der Prüfung falsch berichtet zu haben, da sie nicht beanstandeten, dass eine stille Beteiligung i.H.v. 270 Mio € und ein Darlehen i.H.v. 50 Mio € fälschlicherweise als Eigenkapital bilanziert wurden. Im Vertrag zur atypischen stillen Gesellschaft finde sich keine ausdrückliche Regelung zur Nachrangigkeit, auch ein etwaiger Rangrücktritt des Auseinandersetzungsanspruchs der stillen Gesellschafter werde nicht erwähnt. Der Darlehensvertrag sei formal mit dem Einzelunternehmer selbst als Kreditnehmer geschlossen worden, das Darlehen sei jedoch von Anfang an für das Einzelunternehmen bestimmt, um diesem dringend benötigte Liquidität zuzuführen. Der Betrag sei unmittelbar dem Unternehmen zugeführt worden. Es handele sich um ein betrieblich veranlasstes Darlehen. In den Bilanzen der Jahresabschlüsse werde aufgrund der falschen Bilanzierung die Höhe des Eigenkapitals und damit die Eigenkapitalquote zu hoch ausgewiesen. Nach vorläufiger Würdigung der Vorwürfe gegen die beiden Wirtschaftsprüfer unter Beachtung der bisher erhobenen Beweismittel legt das Gericht in diesem abgetrennten Verfahren seiner Entscheidung folgende Überlegungen zugrunde, die keine Schuldfeststellung, sondern in diesem Verfahrensstadium nur einen fortbestehenden Tatverdacht umfassen: Sowohl die stille Beteiligung als auch das Darlehen über 50 Millionen Euro hätten nach derzeitiger rechtlicher Auffassung der Kammer nicht als Eigenkapital bilanziert werden dürfen. Es ist anerkannt, dass Verlustbeteiligung und Nachrangigkeit die Mindestanforderungen an eine eigenkapitalähnliche stille Beteiligung darstellen (Blaurock, Stille Gesellschaft, 7. Auflage, Rn. 13.108). Weiterhin soll bei tatsächlichen oder rechtlichen Zweifeln dahingehend, ob eine stille Beteiligung die genannten Kriterien erfüllt, nach dem Vorsichtsprinzip von einer Beteiligung mit überwiegendem Fremdkapitalcharakter auszugehen sein (Blaurock, Stille Gesellschaft, 7. Auflage, Rn. 13.116). Im Falle der vorliegenden stillen Beteiligung ist das Merkmal der Nachrangigkeit nicht erfüllt. Im Gesellschaftsvertrag findet sich keine ausdrückliche Regelung zur Nachrangigkeit. Einer analogen Anwendung der Rechtsprechung zur sogenannten „Innen-KG“ (BGH, Urteil vom 28.06.2012 - IX ZR 191/11, DStR 2012, 2137) steht § 39 Abs. 4 S. 1 InsO entgegen. In der Entscheidung des BGH und auch in einer früheren Entscheidung (BGH, Urteil vom 17.12.1984 - II ZR 36/84, NJW 1985, 1079) war Ausgangspunkt gerade nicht die stille Beteiligung an dem Unternehmen eines Einzelkaufmanns, sondern an einer GmbH & Co. KG bzw. einer Publikums-KG. Auf diese ist § 39 Abs. 1 S. 5 anzuwenden, der einen Nachrang von Forderungen auf Rückgewähr eines Gesellschafterdarlehens oder Forderungen aus Rechtshandlungen, die einem solchen Darlehen wirtschaftlich entsprechen, festschreibt. Diese Nachrangigkeit gilt nach § 39 Abs. 4 allerdings gerade nicht für die Rechtsform des eingetragenen Kaufmanns, bei der eine natürliche Person im Außenverhältnis unbeschränkt haftet. Im Fall des Darlehens ist es entscheidend, dass das Darlehen betrieblich veranlasst war. Eine Verbindlichkeit ist betrieblich veranlasst, wenn die Aufwendungen objektiv mit dem Betrieb zusammen hängen und subjektiv dem Betrieb zu dienen bestimmt sind (BFH, Urteil vom 06.03.2003 - XI R 52/01, juris). Zwar ist nach dem Vertrag der Einzelkaufmann privat Darlehensnehmer, das Geld floss allerdings direkt in den Konzern zur Aufrechterhaltung der Liquidität, womit das Darlehen wirtschaftlich dem Unternehmen zuzurechnen ist. Zwar kann ein Gesellschafter einer GmbH privat ein Darlehen aufnehmen und dann eine entsprechende als Eigenkapital zu bilanzierende Einlage tätigen. Aber in diesem Fall liegen zwei getrennte Haftungsmassen vor, einmal das Privatvermögen des Gesellschafters und davon unabhängig das Gesellschaftsvermögen der GmbH. Beim Einzelkaufmann besteht gerade keine solche Trennung, es gibt nur eine Vermögensmasse, die für alle Verbindlichkeiten haftet, egal ob es sich um eine Forderung gegen den Privatmann oder den einzelkaufmännischen Betrieb handelt. Beide Fälle sind daher dann unterschiedlich zu bilanzieren, wenn das Darlehen des Einzelkaufmanns betrieblich veranlasst ist. Dennoch stimmt die Kammer einer Einstellung unter Auflagen zu, weil die Schwere der Schuld nicht entgegen stehen würde. Die beiden Wirtschaftsprüfer sind nicht vorbestraft. Auch wenn die Positionen aus objektiver Sicht als Fremdkapital hätten bilanziert werden müssen, kann das Gericht nicht ausschließen, dass sich die Angeklagten aus ihrer subjektiven Sicht in einem Graubereich befanden. Es handelt sich nur um jeweils eine Position in der Bilanz eines sehr großen Unternehmens, die ansonsten nicht zu beanstanden ist. Zudem ist für die Kammer bisher nicht feststellbar, dass jemand durch die unrichtige Bilanzierung geschädigt wurde. Es handelt sich um einen formalen Verstoß gegen die Bilanzierungsvorschriften, der jeweils nur eine Position in den Bilanzen betraf. Am 23.05.2017 wurde das Verfahren vorläufig eingestellt und den Angeklagten auferlegt, Geldbeträge an gemeinnützige Einrichtungen zu zahlen. Diese Auflagen haben sie erfüllt. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1, Abs. 5 StPO.