2 O 26/17

Unmöglichkeit der Ersatzlieferung bei Wegfall der bestellten Fahrzeuggattung • Ein Anspruch auf Ersatzlieferung nach § 439 Abs. 1 BGB besteht nicht, wenn die vertragliche Gattung durch Umstellung der Produktion dauerhaft nicht mehr verfügbar ist. • Bei Gattungsschulden ist eine Ersatzlieferung unmöglich, wenn die gesamte vereinbarte Gattung untergegangen ist; dann beschränkt sich der Anspruch auf die andere Form der Nacherfüllung. • Ein andersartiges, in wesentlichen Merkmalen (Motorisierung, Abmessungen, Karosserie, Schadstoffklasse) vom vereinbarten Fahrzeug abweichendes Neufahrzeug ist nicht "in jeder Hinsicht gleichartig und gleichwertig" und kann daher nicht anstelle der geschuldeten Sache geliefert werden. • Die bloße Möglichkeit einer softwaregestützten Nachbesserung entbindet nicht von der Unmöglichkeit einer Ersatzlieferung, wenn die ursprünglich bestellte Fahrzeuggeneration nicht mehr hergestellt wird. Der Kläger kaufte am 05.05.2015 bei der Beklagten einen VW Tiguan 2.0 TDI (EA189, 130 kW/177 PS) zum Preis von 45.303,99 EUR, ausgeliefert am 21.05.2015. Er rügte, das Fahrzeug sei wegen einer in der Motorsteuerungssoftware eingebauten Erkennungsfunktion für Testzyklen mangelhaft, weil es im Realbetrieb die Emissionsgrenzwerte nicht einhalte. Der Kläger forderte Neulieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs (aktuelles Modell VW Tiguan 2.0 TDI 140 kW/190 PS) gegen Rückübereignung des mangelhaften Fahrzeugs. Die Beklagte lehnte ab, bot ein Software-Update an und machte geltend, das ursprünglich bestellte Fahrzeug werde nicht mehr produziert; die aktuellen Modelle hätten andere Motoren, Abmessungen und technische Spezifikationen. Der Kläger hielt das Update für unzumutbar und verlangte Ersatzlieferung. Das Gericht hat die Klage abgewiesen. • Grundlage ist § 439 Abs. 1, Abs. 3 BGB sowie § 275 Abs. 1 BGB: Bei Mängeln kann der Käufer Nacherfüllung verlangen, die Form der Nacherfüllung entfällt jedoch, soweit sie unmöglich ist. • Die vertraglich geschuldete Leistung ist als Gattungsschuld zu bestimmen; hier legten Vertrag und Rechnung die Gattung konkret anhand Modell, Motorisierung (EA189, 2.0 TDI, 177 PS), Ausstattung und Farbe fest (§ 243 BGB). • Eine Konkretisierung zu einer Stückschuld (§ 243 Abs. 2 BGB) ist nicht eingetreten, weil der Kläger das gelieferte Fahrzeug nicht als Erfüllung behalten will. • Unmöglichkeit gemäß § 275 Abs. 1 BGB liegt vor, wenn die gesamte Gattung auf dem Markt nicht mehr verfügbar ist. Das bestellte Fahrzeugmodell mit der vereinbarten Motorisierung wird dauerhaft nicht mehr hergestellt; die heute verfügbaren Tiguan-Modelle haben andere Motoren (EA288), andere Leistungsstufen und technische sowie karosserieseitige Änderungen. • Die Lieferung eines Neufahrzeugs aus der aktuellen Produktion ist keine Erfüllung der vertraglichen Gattung, weil sich Motorisierung, Schadstoffklasse, Abmessungen, Kofferraumvolumen und äußeres Erscheinungsbild wesentlich unterscheiden und damit nicht "in jeder Hinsicht gleichartig und gleichwertig" sind (Rechtsprechung und Wertung: BGH, OLG). • Die Richtlinie 1999/44/EG verlangt keine andere Auslegung und begründet keine Vorlagepflicht an den EuGH; Einschränkungen der Ersatzlieferungspflicht sind mit der Richtlinie vereinbar. • Mangels Anspruch auf Ersatzlieferung scheiden die Nebenanträge (Rücknahme im Annahmeverzug, Erstattung vorgerichtlicher Rechtsanwaltskosten) aus; Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO, vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 S.2 ZPO. Die Klage wird abgewiesen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Lieferung eines fabrikneuen, typengleichen Ersatzfahrzeugs nach § 439 Abs. 1 BGB, weil die vom Kaufvertrag umfasste Fahrzeuggattung mit der vereinbarten Motorisierung dauerhaft nicht mehr hergestellt wird und damit die Ersatzlieferung unmöglich ist. Statt einer Ersatzlieferung bleibt dem Kläger nur die andere Form der Nacherfüllung; die Beklagte ist mit der Rücknahme des Fahrzeugs nicht in Annahmeverzug. Die Kosten hat der Kläger zu tragen; das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung vorläufig vollstreckbar.