31 O 53/17 KfH AktG

Leitsatz: 1. Die Normen des MitbestG und des DrittelbG sind dahingehend zu interpretieren, dass bei der Berechnung der Schwellenwerte nur Arbeitnehmer deutscher Gesellschaften und Betriebe erfasst sind, während jedenfalls Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften, die dort "nicht nur vorübergehend betrieblich eingegliedert" sind, außer Betracht bleiben (vgl. u.a. LG München I, Beschluss vom 27. August 2015, 5 HKO 20285/14).(Rn.25) 2. Arbeitnehmer, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen, werden als betriebszugehörig i.S.d. BetrVG angesehen.(Rn.28) 3. Bei Anwendung des DrittelbG gelten wegen § 2 Abs. 2 DrittelbG die Arbeitnehmer von Konzerngesellschaften nur dann als Arbeitnehmer der Konzernmutter, wenn entweder zwischen der Konzerngesellschaft und der -mutter ein Beherrschungsvertrag besteht oder der Fall einer Eingliederung vorliegt.(Rn.58) 4. Unter dem Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG ergeben sich keine Bedenken gegen das geltende Recht der Mitbestimmung.(Rn.49) 1. Der Antrag des Antragstellers vom 1. November 2017 auf Feststellung, dass der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin nach den Vorschriften des Mitbestimmungsgesetzes, hilfsweise nach dem Drittelbeteiligungsgesetz zu bilden sei, wird zurückgewiesen. 2. Die Antragsgegnerin trägt die Gerichtskosten. Außergerichtliche Kosten werden nicht erstattet. 3. Der Geschäftswert wird auf 50.000 EUR festgesetzt. I. Die Beteiligten streiten über die Zusammensetzung des bei der Antragsgegnerin bestehenden Aufsichtsrates. Die Antragsgegnerin ist eine börsennotierte Aktiengesellschaft mit Sitz in Ellwangen (AG Ulm, HRB 728059), die vor dem 10.08.1994 gegründet und eingetragen wurde (vgl. Bl. 13, 16 d.A.). Sie beschäftigt selbst nur drei Arbeitnehmer, die beiden Vorstandsmitglieder nicht mitgerechnet (Bl. 11 d.A.). Die Antragsgegnerin ist allerdings an Konzernunternehmen beteiligt, die ihren Sitz teilweise innerhalb der EU, teilweise außerhalb haben. Von den im Konzern weltweit tätigen rund 2.100 Arbeitnehmern unterhalten allein über 700 ein Arbeitsverhältnis zur ... (Bl. 12 d.A. und Anl. 1 Antragsgegnerin, nach Bl. 13 d.A.). Bei den in Deutschland und EU-Mitgliedstaaten ansässigen Konzerngesellschaften waren im Oktober 2017 rund 1.170 Arbeitnehmer tätig (... GmbH mit 805 Mitarbeitern; ..., France: 3 Mitarbeiter; ... UK: 7 Mitarbeiter; ... ...: 291 Mitarbeiter; ... GmbH: 64 Mitarbeiter, vgl. Anl. 1 nach Bl. 14 d.A.). Die Antragsgegnerin hat keine Beherrschungsverträge im Sinne des § 291 AktG mit den Konzerngesellschaften abgeschlossen, auch eine Eingliederung im Sinne von § 319 AktG liegt nicht vor (Bl. 13 d.A.). § 9 der Satzung der Antragsgegnerin sieht vor, dass ihr Aufsichtsrat aus 6 Mitgliedern besteht. Es befinden sich keine Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat (Bl. 10 d.A.). Der Antragsteller ist Aktionär der Antragsgegnerin. Er teilte dem Vorstand und Aufsichtsrat der Antragsgegnerin mit Schreiben vom 19. Oktober 2017 vor Einleitung des vorliegenden gerichtlichen Verfahrens mit, dass er deren Aufsichtsrat für falsch besetzt halte, und forderte zur Stellungnahme auf. Die Antragsgegnerin antwortete hierauf nicht (Bl. 1 d.A.). Der Antragsteller vertritt im gerichtlichen Verfahren weiterhin die Auffassung, der derzeitige Aufsichtsrat der Antragsgegner sei nicht ordnungsgemäß besetzt. Er behauptet, die Antragsgegnerin beschäftige über 2.000 Arbeitnehmer. Hilfsweise sei mit Blick auf das DrittelbG zu berücksichtigen, dass die Antragsgegnerin keine Familiengesellschaft und vor 1994 im Handelsregister eingetragen worden sei (Bl. 2 d.A.). Auf die Rechtsprechung, wonach in „Altgesellschaften“ mit weniger als fünf Arbeitnehmern kein mitbestimmter Aufsichtsrat zu bilden sei, könne sich die Antragsgegnerin, die kein „Kleinstunternehmen" sei, nicht berufen (Bl. 17 d.A.). Der Antragsteller beantragt (Bl. 1 d.A.) eine gerichtliche Entscheidung über die Zusammensetzung des Aufsichtsrats der Antragsgegnerin gem. § 98 Abs. 1, Abs. 2 Nr. 3 AktG. Die Antragsgegnerin beantragt (Bl. 10 d.A.), den Antrag zurückzuweisen. Sie ist der Auffassung, der Antrag sei unbegründet. Ihr Aufsichtsrat sei den gesetzlichen Vorschriften entsprechend zusammengesetzt. Das MitbestG komme nicht zur Anwendung, weil die Antragsgegnerin selbst nur drei Arbeitnehmer beschäftige und die Schwelle von 2.000 Arbeitnehmern bezogen auf die in Deutschland ansässigen Konzerngesellschaften nicht überschritten sei. Arbeitnehmer, deren Arbeitsverhältnis zu außerhalb Deutschlands ansässigen Konzernunternehmen bestehe, zählten nicht mit. Auch unter Berücksichtigung des DrittelbG sei der Aufsichtsrat im vorliegenden Fall mitbestimmungsfrei. Arbeitnehmer bei nur faktisch beherrschten Konzernunternehmen seien bei der Ermittlung des Schwellenwerts des § 1 Abs. 1 DrittelbG nicht zu berücksichtigen. Auch aus § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG ergebe sich hier kein mitbestimmter Aufsichtsrat; zwar handele es sich um eine vor dem 10. August 1994 eingetragene „Altgesellschaft“, die keine Familiengesellschaft ist, jedoch erfasse die mitbestimmungsrechtliche Regelung nur „Altgesellschaften“ bei einer aus § 1 Abs. 1 BetrVG resultierenden Mindestzahl von fünf Arbeitnehmern, die bei drei unmittelbar bei der Antragsgegnerin tätigen Arbeitnehmern nicht erreicht sei. Wegen der weiteren Einzelheiten wird auf die gewechselten Schriftsätze der Beteiligten und den gesamten Inhalt der Akte Bezug genommen. II. Der Antrag ist gemäß § 98 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 AktG zulässig. Die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Stuttgart ergibt sich aus § 98 Abs. 1 AktG, § 71 Abs. 4 GVG i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 1a ZuVOJu, die Zuständigkeit der Kammer für Handelssachen aus §§ 71 Abs. 2 Nr. 4 lit. b, 95 Abs. 2 Nr. 2 GVG. Der Antrag ist jedoch unbegründet. Der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ist derzeit weder nach den Vorschriften des MitbestG noch nach denjenigen des DrittelbG zu besetzen. Gründe, die für eine nicht ordnungsgemäße Besetzung sprechen würden, sind nicht ersichtlich. 1. Das MitbestG 1976, auf das § 96 Abs. 1 AktG für die Zusammensetzung des Aufsichtsrates verweist, ist gemäß § 1 Abs. 1 MitbestG u.a. anwendbar auf Aktiengesellschaften, die „in der Regel mehr als 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen". § 7 Abs. 1 Satz 1 MitbestG ordnet für diesen Fall die paritätische Mitbestimmung durch eine jeweils gleich große Zahl von Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer an. Bei Unternehmen mit in der Regel nicht mehr als 10 000 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat zusammen aus je sechs Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 MitbestG); bei in der Regel mehr als 10 000, jedoch nicht mehr als 20 000 Arbeitnehmern sind es je acht Aufsichtsratsmitglieder der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG); bei in der Regel mehr als 20 000 Arbeitnehmern setzt sich der Aufsichtsrat zusammen aus je zehn Aufsichtsratsmitgliedern der Anteilseigner und der Arbeitnehmer (§ 7 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 MitbestG). Auf Besonderheiten der Montanmitbestimmung muss hier nicht eingegangen werden. Aktiengesellschaften, die nicht unter § 1 Abs. 1 MitbestG fallen (vgl. § 1 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG), die also in der Regel nur bis zu 2.000 Arbeitnehmer beschäftigen, haben nach § 1 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 DrittelbG einen mitbestimmten Aufsichtsrat, wenn sie in der Regel mehr als 500 Arbeitnehmer beschäftigen. Ein Mitbestimmungsrecht im Aufsichtsrat besteht gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG auch in einer Aktiengesellschaft mit in der Regel weniger als 500 Arbeitnehmern, wenn die Gesellschaft vor dem 10. August 1994 eingetragen worden ist und es sich nicht um eine Familiengesellschaft handelt. Die Definition der Familiengesellschaft ist in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 3 DrittelbG geregelt. Unterfällt eine Aktiengesellschaft dem DrittelbG, so muss der Aufsichtsrat gemäß § 4 Abs. 1 DrittelbG zu einem Drittel aus Arbeitnehmervertretern bestehen. Weitere Ausnahmen von der drittelparitätischen Mitbestimmung ergeben sich aus § 1 Abs. 2 Nr. 2 DrittelbG. Die übrigen Aktiengesellschaften, die weder dem MitbestG noch dem DrittelbG noch einer sonstigen Mitbestimmungsregelung (etwa dem MontanMitbestG) unterfallen, sind mitbestimmungsfrei. Ihre Aufsichtsratsmitglieder werden gemäß § 101 Abs. 1 AktG ausschließlich von der Hauptversammlung gewählt, sofern kein Sonderfall des § 101 Abs. 2 AktG vorliegt. 2. Regelungen für Konzerne enthalten § 5 MitbestG und § 2 DrittelbG. Nach § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG gelten, wenn die Aktiengesellschaft herrschendes Unternehmen eines Konzerns im Sinne von § 18 Abs. 1 AktG ist, für die Anwendung des MitbestG die Arbeitnehmer der Konzernunternehmen als Arbeitnehmer des herrschenden Unternehmens. § 5 Abs. 1 Satz 1 MitbestG setzt die einheitliche Leitung durch das herrschende Unternehmen voraus, verlangt aber nicht das Bestehen eines Beherrschungsvertrages. Ein faktischer Konzern reicht aus. Soweit nach § 1 DrittelbG die Beteiligung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat von der Zahl von Arbeitnehmern abhängt, regelt § 2 Abs. 2 DrittelbG ausdrücklich, dass die Arbeitnehmer eines Konzernunternehmens als solche des herrschenden Unternehmens gelten, wenn zwischen den Unternehmen ein Beherrschungsvertrag besteht oder das abhängige Unternehmen in das herrschende Unternehmen eingegliedert ist. Vom Fall der Eingliederung abgesehen, gilt die Zurechnung beim DrittelbG also nur beim Vertragskonzern, nicht beim faktischen Konzern (wie hier schon Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 10. Dezember 1992 - 3Z BR 130/92 -, Rn. 8, juris). 3. Zur Definition des Begriffs „Arbeitnehmer" verweist § 3 Abs. 1 Satz 1 MitbestG auf die in § 5 Abs. 1 BetrVG bezeichneten Personen, wobei sich aus § 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 MitbestG ergibt, dass hier auch die leitenden Angestellten im Sinne des § 5 Abs. 3 BetrVG mitzählen. Demgegenüber verweist § 3 Abs. 1 DrittelbG auf die Arbeitnehmer im Sinne von § 5 Abs. 1 BetrVG mit Ausnahme der leitenden Angestellten nach § 5 Abs. 3 BetrVG; hier zählen demnach leitende Angestellte nicht mit. Inhaltlich übereinstimmend regeln § 3 Abs. 2 MitbestG und § 3 Abs. 2 DrittelbG, dass Betriebe im Sinne des MitbestG bzw. des DrittelbG solche des BetrVG sind, wobei § 4 Abs. 2 BetrVG anzuwenden ist. § 5 Abs. 1 Satz 1 BetrVG wiederum definiert: „Arbeitnehmer (Arbeitnehmerinnen und Arbeitnehmer) im Sinne dieses Gesetzes sind Arbeiter und Angestellte einschließlich der zu ihrer Berufsausbildung Beschäftigten, unabhängig davon, ob sie im Betrieb, im Außendienst oder mit Telearbeit beschäftigt werden." 4. Nach bislang herrschender Meinung in Rechtsprechung und Literatur sind die Normen des MitbestG und des DrittelbG dahingehend zu interpretieren, dass bei der Berechnung der vorerwähnten Schwellenwerte nur Arbeitnehmer deutscher Gesellschaften und Betriebe erfasst sind, während jedenfalls Arbeitnehmer ausländischer Tochtergesellschaften, die dort „nicht nur vorübergehend betrieblich eingegliedert“ sind, außer Betracht bleiben (LG München I, Beschluss vom 27. August 2015 - 5 HKO 20285/14; LG Düsseldorf, Beschluss vom 05. Juni 1979 - 25 AktE 1/78 -, zit. nach juris Oetker, in Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 18. Aufl. 2018, § 1 Rn. 8; Seibt in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, § 5 MitbestG, Rn. 14 Ulmer/Habersack, in Ulmer/Habersack/Henssler, MitbestR Kommentar 3. Aufl. 2013 Einl. MitbestG Rn. 35; Henning, in Frodermann/Jannott, HdB AktienR 9. Aufl. 2017, § 8 Rn. 18; Wißmann, in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, MitbestR 5. Aufl. § 1 MitbestG Rn. 34; Kleinsorge, in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, a.a.O. § 1 DrittelbG Rn. 86; sogar generell im Sinne einer Nichtzurechnung von Arbeitnehmern ausländischer Tochtergesellschaften Oetker, a.a.O. § 5 Rn. 14). Daran ist auch festzuhalten. a) Zu unterscheiden ist zunächst zwischen betrieblicher und unternehmerischer Mitbestimmung. Die betriebliche Mitbestimmung nach deutschem Recht, auf deren Regelungen zur Bestimmung der Arbeitnehmerzahl wiederum die vorstehend zitierten Normen der unternehmerischen Mitbestimmung Bezug nehmen, dient einem Ausgleich zwischen der unternehmerischen Entscheidungsfreiheit auf der einen Seite und dem Recht auf Selbstbestimmung der in einer fremdbestimmten Arbeitsorganisation tätigen Arbeitnehmer auf der anderen Seite. Die zu diesem Zweck begründeten Beteiligungsrechte des Betriebsrates erlauben diesem in unterschiedlicher Intensität, die materiellen und technisch-organisatorischen Arbeitsbedingungen mitzugestalten (Gaul in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, Vorbemerkungen, Rn. 1). Die betriebliche Mitbestimmung hat damit erheblichen praktischen Einfluss auch auf die Arbeitsvertragsverhältnisse zwischen den einzelnen Arbeitnehmern und ihrem Arbeitgeber. Als betriebszugehörig im Sinne des BetrVG werden die Arbeitnehmer angesehen, die in einem Arbeitsverhältnis zum Inhaber des Betriebes stehen und innerhalb der Betriebsorganisation des Arbeitgebers abhängige Arbeitsleistungen erbringen (BAG, Beschluss vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 -, BAGE 94, 144-154, Rn. 24). Der räumliche Anwendungsbereich des BetrVG richtet sich nach dem Territorialitätsprinzip (BAG, a.a.O. Rn. 28). Nach diesem Prinzip gilt das deutsche BetrVG grundsätzlich für sämtliche inländischen Betriebe - auch ausländischer Unternehmer. Dagegen ist es nicht anzuwenden auf die im Ausland gelegenen Betriebe deutscher Unternehmen (BAG, a.a.O. Rn. 28; BAG, Beschluss vom 25. April 1978 - 6 ABR 2/77 -, BAGE 30, 266-272, Rn. 11). Der deutsche Gesetzgeber ist aufgrund des völkerrechtlichen Territorialitätsprinzips grundsätzlich gehindert, ohne hinreichende Anknüpfungspunkte zum eigenen Hoheitsgebiet die Rechtsbeziehungen zwischen im Ausland befindlichen Arbeitnehmern und einem im Ausland befindlichen Arbeitgeber - etwa einem im Ausland ansässigen verbundenen Unternehmen einer in Deutschland ansässigen Gesellschaft - zu regeln. Der Geltungsbereich des BetrVG ist deshalb auf Deutschland begrenzt. Arbeitnehmer im Ausland werden nur dann personell vom BetrVG erfasst, wenn trotz räumlicher Trennung die Zugehörigkeit zu einem in Deutschland gelegenen Betrieb besteht (Gaul in: Henssler/Willemsen/Kalb, Arbeitsrecht Kommentar, 7. Aufl. 2016, Vorbemerkungen, Rn. 5) bzw. wenn sich die Auslandstätigkeit als "Ausstrahlung" des Inlandsbetriebes darstellt und auf diese Weise ein - auch völkerrechtlich hinreichender - Inlandsbezug hergestellt wird. Diese Erstreckung bedeutet allerdings nur eine personelle, keine räumliche Ausdehnung des Anwendungsbereichs des BetrVG (BAG, Beschluss vom 22. März 2000 - 7 ABR 34/98 -, BAGE 94, 144154, Rn. 28). b) Dies ist zu beachten, wenn der deutsche Gesetzgeber bei der unternehmerischen Mitbestimmung - einer kollisionsrechtlich dem Gesellschaftsrecht zuzuordnenden Materie - für die nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaftsformen auf den Arbeitnehmerbegriff des BetrVG zurückgreift. aa) Die Frage der unternehmerischen Mitbestimmung betrifft die Organisationsverfassung einer Gesellschaft. Spätestens als Folge der EuGH-Entscheidungen zu den Fällen „Daily Mail“, „Centros“, „Überseering“ und „Inspire Art“ (dazu ..., DB 2004, 743-749 ..., ZIP 2007, 1189 ff., 1190) und als Folge des Wandels der höchstrichterlichen Rechtsprechung weg von der Sitztheorie zur Gründungstheorie (vgl. BGH, Urteil vom 13. März 2003 - VII ZR 370/98 -, BGHZ 154, 185-190, Rn. 17) ist von Folgendem auszugehen: Alle Fragen, die an das Gesellschaftsstatut anknüpfen, sind kollisionsrechtlich einheitlich nach dem Recht des Gründungsstaats zu beurteilen (Vgl. Behrens, IPRax 2003, 193ff, 202, 205; Eidenmüller, ZIP 2002, 2233ff, 2241; Noack, LMK 2002, 107f; Sandrock, BB 2003, 2588f Kropholler, Internationales Privatrecht, 4. Aufl., 2001, S. 542f.). Das gilt auch für die Organisationsverfassung von Gesellschaften und die hier thematisierte Frage der unternehmerischen Mitbestimmung im Aufsichtsrat (Riegger, ZGR 2004, 510, 517 vgl. auch KG BB 2003, 2644, 2646 Eidenmüller, in: Ausländische Kapitalgesellschaften im deutschen Recht, 2004, § 6 Rn. 103 ff.). Eine „Mischanknüpfung“ etwa auch an das (ausländische) Arbeitsrecht neben der Anknüpfung an das durch den Gründungsakt vorgegebene deutsche Gesellschaftsrecht kommt für die unternehmerische Mitbestimmung von vornherein nicht in Betracht (Riegger, ZGR 2004, 510, 518). bb) Aus der kollisionsrechtlichen Zuordnung der unternehmerischen Mitbestimmung zum Personal- oder Gesellschaftsstatut, aus dem völkerrechtlichen Territorialitätsprinzip und der europäischen Niederlassungsfreiheit ergibt sich erstens, dass der deutsche Gesetzgeber Gesellschaftsformen, die dem Gesellschaftsrecht eines anderen EU-Mitgliedstaates unterliegen, weil sie dort gegründet wurden, nicht der unternehmerischen Mitbestimmung unterwerfen darf. Denn eine Einmischung des deutschen Gesetzgebers in die insoweit bestehende Gesetzgebungshoheit des anderen EU-Mitgliedstaates wäre nicht nur völkerrechtlich problematisch (vgl. Ulmer/Habersack, in Ulmer/Habersack/Henssler, a.a.O. Einl. MitbestG Rn. 73 zur fehlenden Regelungskompetenz), sondern würde auch eine Beschränkung der Niederlassungsfreiheit bedeuten, die der EuGH nur aus „zwingenden Gründen des Gemeinwohls“, wie etwa dem Schutz der Interessen der Gläubiger, der Minderheitsgesellschafter, der Arbeitnehmer oder auch des Fiskus „unter bestimmten Umständen und unter Beachtung bestimmter Voraussetzungen“ zulässt (EuGH, Urteil vom 05. November 2002 - C-208/00 - „Überseering“, juris Rn. 92; EuGH, Urteil vom 30. September 2003 - C-167/01 - „Inspire Art“, juris Rn. 108 ff.). Die unternehmerische Mitbestimmung deutscher Prägung kann aber nicht als zum Schutz der Arbeitnehmer zwingend erforderlich oder gar als Bestandteil des „ordre public“ angesehen werden, wie sich schon daran zeigt, dass sie etwa in Italien oder Spanien prinzipiell abgelehnt wird und sich auch bei der rechtspolitischen Diskussion bei der Schaffung der SE nicht europaweit durchsetzen konnte. Die unternehmerische Mitbestimmung nach dem MitbestG und dem DrittelbG bleibt eine „Eigenart des deutschen Rechts“ (zum Ganzen Raiser/Veil, Recht der Kapitalgesellschaften, 6. Aufl. 2015, § 6 Seite 31 Rn. 12 und § 13 Seite 134 Rn. 22 m.w.N.). Von der Unanwendbarkeit des MitbestG auf ausländische Gesellschaftsformen geht offenkundig auch der deutsche Gesetzgeber selbst aus. Um zu verhindern, dass durch Ansiedlung der Konzernspitze im Ausland die unternehmerische Mitbestimmung in Deutschland umgangen wird, hat er in § 5 Abs. 3 MitbestG geregelt, dass die Konzernmitbestimmung in dem Unternehmen anzusiedeln ist, welches der Konzernspitze am nächsten die gesetzlichen Voraussetzungen für die Mitbestimmung erfüllt (Gach, in MüKo AktG Kommentar 4. Aufl. 2014, § 5 MitbestG Rn. 3). cc) Zweitens ist umgekehrt der deutsche Gesetzgeber im Lichte der Niederlassungsfreiheit grundsätzlich nicht daran gehindert, den nach deutschem Gesellschaftsrecht gebildeten Kapital- oder Personengesellschaften eine bestimmte Organisationsverfassung aufzuerlegen und bei der Aktiengesellschaft den Umfang der Mitbestimmung der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat differenziert zu regeln. Den Mitgliedstaaten bleibt mangels Harmonisierungs- oder Koordinierungsmaßnahmen auf Unionsebene in dem betreffenden Bereich grundsätzlich unbenommen, die Anknüpfungskriterien des Anwendungsbereichs ihrer Rechtsvorschriften zu bestimmen, sofern diese Kriterien objektiv und nicht diskriminierend sind (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - C-566/15 -, Rn. 36, juris). Der Privatgutachter des Antragstellers hält einen Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG für gegeben. Ein Vergleich mit ausländischen Rechtsformen des Gesellschaftsrechts, die keine unternehmerische Mitbestimmung kennen, ist jedoch schon deshalb unzulässig, weil hier versucht würde, Ungleiches gleichzusetzen, und weil sich auch europarechtlich aus der Niederlassungsfreiheit weder ein Recht auf „Wegzug" der nach deutschem Recht gebildeten Gesellschaft ergibt noch sich die nach deutschem Recht gegründeten Gesellschaften darauf berufen können, dass viele ausländische Rechtsordnungen keinen mitbestimmten Aufsichtsrat kennen (vgl. EuGH, Urteil vom 27. September 1988 - 81/87 - „Daily Mail", juris Rn. 19 ff., 24). Es kann dahingestellt bleiben, ob der deutsche Gesetzgeber unter Beachtung des Territorialitätsprinzips völkerrechtlich die Möglichkeit gehabt hätte, losgelöst von der betrieblichen Mitbestimmung zu regeln, dass die Zahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer Aktiengesellschaft nach deutschem Recht auch davon abhängen soll, ob und wieviele Arbeitnehmer die ausländischen Tochtergesellschaften oder sonstige verbundene Unternehmen beschäftigen (etwa: indem die im Ausland Beschäftigten bei der Prüfung des Schwellenwerts mitzählen). Denn davon hat der Gesetzgeber bislang keinen Gebrauch gemacht. Vielmehr hat er die oben zitierten Regelungen geschaffen und belassen, die für die unternehmerische Mitbestimmung bei der Zahl der zu berücksichtigenden Arbeitnehmer auf das BetrVG zurückgreifen. dd) Das LG Frankfurt hat zwar in einer Entscheidung vom 16.02.2015 zu einem Statusverfahren angenommen, dass die im Ausland beschäftigten Mitarbeiter eines Tochterunternehmens an der Wahl der Arbeitnehmervertreter zum Aufsichtsrat zu beteiligen und bei der Anzahl der für die Anwendung des Mitbestimmungsgesetzes maßgeblichen Arbeitnehmer zu berücksichtigen seien. Das Gericht hat das u.a. damit begründet, der Wortlaut des Mitbestimmungsgesetzes - und auch des Drittelbeteiligungsgesetzes - nehme an keiner Stelle im Ausland Beschäftigte von der Mitbestimmung aus (LG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2015 - 3-16 O 1/14 -, Rn. 15, juris). Das OLG Frankfurt hat aber auf die gegen diese Entscheidung gerichtete Beschwerde das Verfahren bis zur Entscheidung des EuGH in der Rechtssache C-566/15 (Vorlagebeschluss des KG Berlin) ausgesetzt und zum Ausdruck gebracht, dass im Hinblick auf die im dortigen Statusverfahren beanstandete mangelnde Berücksichtigung der im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Ermittlung des Schwellenwertes nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG ein Verstoß gegen Unionsrecht allenfalls dann in Betracht komme, wenn den ausländischen Arbeitnehmern auch ein passives Wahlrecht zustünde. Ohne ein passives Wahlrecht begegne die nach den bestehenden Regeln praktizierte Zählweise keinen unionsrechtlichen Bedenken (OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Juni 2016 - 21 W 91/15 -, Rn. 12, juris). Das LG Frankfurt hat in der Entscheidung vom 16. Februar 2015 ausgeführt, dass das MitbestG und das DrittelbG „an keiner Stelle im Ausland Beschäftigte von der Mitbestimmung ausnehme“ (LG Frankfurt, Beschluss vom 16. Februar 2015 - 3-16 O 1/14 -, Rn. 15, juris). Zweifellos richtig ist zwar zunächst der Ansatz, dass auch ein ausländisches Unternehmen zu einem in der Rechtsform der Aktiengesellschaft mit Sitz in Deutschland betriebenen Unternehmen in einem Konzernrechtsverhältnis im Sinne des § 18 Abs. 1 AktG stehen kann (auf das § 5 Abs. 1 MitbestG, § 2 DrittelbG auch Bezug nehmen). Entscheidend für die Zurechnung bei der Bestimmung der Schwellenwerte ist aber aufgrund der Gesetzeslage nicht nur das Bestehen einer Konzernverbindung, sondern auch die Frage, ob Mitarbeiter eines ausländischen Betriebs dem deutschen BetrVG unterliegen (können) und Arbeitnehmer im Sinne des BetrVG sind. Das Argument des LG Frankfurt in der genannten Entscheidung, es fehle an einer Begrenzung des Normwortlauts des MitbestG und des DrittelbG auf bei inländischen Betrieben der Gesellschaft tätige Arbeitnehmer, überzeugt aber nicht. Erstens verankern die Mitbestimmungsgesetze das Wahlverfahren auf betrieblicher Ebene (vgl. etwa § 10 Abs. 1 MitbestG zur Wahl der Delegierten). Schon daraus folgt, dass Arbeitnehmer in anderen Betrieben als in Deutschland belegenen von der unternehmerischen Mitbestimmung ausgeschlossen sind (LG München I, Beschluss vom 27. August 2015 - 5 HKO 20285/14 -, Rn. 12, juris). Zweitens gilt: Wenn und solange der Gesetzgeber bei der Regelung der unternehmerischen Mitbestimmung - wie geschehen - zur Definition des Arbeitnehmerbegriffs auf Regelungen des BetrVG zurückgreift, gilt auch das durch das Territorialitätsprinzip dort vorgeprägte Normverständnis, aus dem sich ergibt, dass bei ausländischen Tochtergesellschaften tätige Arbeitnehmer nicht mitgezählt werden dürfen, weil sie grundsätzlich - von Sonderfällen einmal abgesehen - nicht dem BetrVG unterliegen. Solange der deutsche Gesetzgeber beim MitbestG und beim DrittelbG auf den Arbeitnehmerbegriff des BetrVG „zurückgreift“, bedarf es bei den Gesetzen der unternehmerischen Mitbestimmung also keiner ausdrücklichen Begrenzung auf im Inland beschäftigte Arbeitnehmer durch den Gesetzeswortlaut; vielmehr wäre begründungs- und regelungsbedürftig, wenn der Gesetzgeber des MitbestG und des DrittelbG abweichend vom Arbeitnehmerbegriff des BetrVG und abweichend von der gesetzgeberischen Verweisungstechnik bei der Zusammensetzung des Aufsichtsrates eine Einbeziehung von Arbeitnehmern ausländischer Tochtergesellschaften in die Berechnung der Arbeitnehmerzahl gewollt hätte. ee) Aus den Gesetzesmaterialien zum MitbestG 1976 ergibt sich (BT-Drs. 7/4845, Seite 4), dass im Ausschuss Einmütigkeit darüber bestanden habe, „dass der Gesetzentwurf nicht für Unternehmensorgane ausländischer Unternehmen Geltung beanspruchen kann, dass sich vielmehr der Geltungsbereich des Entwurfs auf Unternehmen und Konzernobergesellschaften beschränkt, die ihren Sitz im Geltungsbereich des Grundgesetzes haben und insgesamt ggf. zusammen mit den abhängigen Unternehmen mehr als 2 000 Arbeitnehmer beschäftigen, und dass die im Gesetzentwurf festgelegten Beteiligungsrechte nur den Arbeitnehmern der in der Bundesrepublik belegenen Betriebe dieser Unternehmen zustehen. Im Ausland gelegene Tochtergesellschaften und deren Betriebe im Inland von unter das Gesetz fallenden Unternehmen zählen bei der Errechnung der maßgeblichen Arbeitnehmerzahl nicht mit.“ Die zuständigen Ausschüsse des Deutschen Bundestages haben sich 2011 mit Anträgen befasst, deren politisches Ziel eine Ausdehnung der deutschen unternehmerischen Mitbestimmung auf ausländische Gesellschaftsformen war. Diese Anträge wurden mit dem Verweis auf einen nicht bestehenden Handlungsbedarf und die Unvereinbarkeit einer Einwirkung des deutschen Gesetzgebers auf ausländische Formen des Gesellschaftsrechts mit der Niederlassungsfreiheit mehrheitlich abgelehnt (BT-Drs. 17/7696, Seite 4). Bereits im Jahr 2008 hat der Gesetzgeber des MoMiG bekräftigt, dass es für die Unternehmensmitbestimmung „auf den Sitz der Gesellschaft in Deutschland und auf die Anzahl der Arbeitnehmer in Deutschland (mindestens 500)“ ankomme (BT-Drs. 16/9737, Seite 50). ff) Aus der Entscheidung, die der EuGH in dem vom Antragsteller selbst betriebenen „TUI“- Verfahren auf die bereits erwähnte Vorlage des KG Berlin mit Urteil vom 18. Juli 2017 getroffen hat, ergibt sich, dass die herrschende Interpretation der einschlägigen Normen des MitbestG und des DrittelbG in Verbindung mit den Verweisungen auf das BetrVG auch europarechtskonform ist. Demnach steht die Freizügigkeit der Arbeitnehmer (Art. 45 AEUV) einer Regelung eines Mitgliedstaats nicht entgegen, wonach die bei den inländischen Betrieben eines Konzerns beschäftigten Arbeitnehmer das aktive und passive Wahlrecht bei den Wahlen der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat der in diesem Mitgliedstaat ansässigen Muttergesellschaft des Konzerns sowie gegebenenfalls das Recht auf Ausübung oder weitere Ausübung eines Aufsichtsratsmandats verlieren, wenn sie ihre Stelle in einem solchen Betrieb aufgeben und eine Stelle bei einer in einem anderen Mitgliedstaat ansässigen Tochtergesellschaft dieses Konzerns antreten (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - C-566/15 -, juris, Rn. 24 ff.). Der EuGH führt weiter aus, die Freizügigkeit garantiere einem Arbeitnehmer nicht, dass ein Umzug in einen anderen Mitgliedstaat als seinen Herkunftsmitgliedstaat in sozialer Hinsicht neutral ist. Es bestünden vielmehr Unterschiede zwischen den (Rechts-)Systemen und Rechtsformvorschriften der Mitgliedstaaten, die für die betreffende Person je nach Einzelfall Vor- oder Nachteile mit sich bringen könne (EuGH a.a.O. Rn. 34). Wenn aber das Recht der Arbeitnehmerfreizügigkeit nicht gebietet, sämtlichen bei Betrieben im europäischen Ausland beschäftigten Arbeitnehmern das aktive und passive Wahlrecht für Wahlen zum Aufsichtsrat zuzugestehen, so kann es erst Recht keine aus dem europäischen Primärrecht hergeleitete Pflicht des nationalen Gesetzgebers geben, bei der „Zählfrage“ (d.h. der Anwendung des MitbestG oder des DrittelbG nach Schwellenwerten) von einer Differenzierung zwischen in- und ausländischen Betrieben abzusehen (wie hier im Ergebnis schon OLG Frankfurt, Beschluss vom 17. Juni 2016 - 21 W 91/15 -, Rn. 12, juris). Auch das in Art. 18 Abs. 1 AEUV geregelte Verbot der Diskriminierung wegen der Staatsangehörigkeit steht nicht entgegen, weil die einschlägigen Regelungen gerade nicht an die Staatsangehörigkeit anknüpfen und in- und ausländische Beschäftigte der im Ausland befindlichen Betriebe gleichermaßen von der mitbestimmungsrechtlichen Einordnung betroffen sind (Seibt in: Henssler/Willemsen/Kalb, a.a.O., § 5 MitbestG, Rn. 14 Kleinsorge, in Wißmann/Kleinsorge/Schubert, MitbestR 5. Aufl. 2017, § 1 DrittelbG Rn. 75; Koch, in Hüffer/Koch AktG, 12. Aufl. 2016, § 96 Rn. 4a). Es liegt auch kein Fall der mittelbaren Diskriminierung vor (so schon LG Berlin, Beschluss vom 01. Juni 2015 - 102 O 65/14 AktG -, Rn. 65, juris LG München I, Beschluss vom 27. August 2015 - 5 HKO 20285/14 -, Rn. 14, juris zur dortigen Verfahrensaussetzung in zweiter Instanz OLG München, Beschluss vom 20. Februar 2017 - 31 Wx 321/15 -, Rn. 8, juris vgl. aber nunmehr bestätigt durch EuGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - C-566/15 -, Rn. 24 ff., 39, juris; vgl. zur Diskussion auch Spindler, in Spindler/Stilz, AktG 3. Aufl. § 96 Rn. 7). Der EuGH hat bereits in dem vom Antragsteller selbst beim KG Berlin betriebenen „TUI“- Verfahren ausgeführt, dass „die durch das MitBestG eingeführte Mitbestimmungsregelung, die darauf abzielt, die Arbeitnehmer durch gewählte Vertreter in die Entscheidungsund strategischen Organe der Gesellschaft einzubeziehen, sowohl zum deutschen Gesellschaftsrecht als auch zum deutschen kollektiven Arbeitsrecht“ gehöre, und dass „deren Anwendungsbereich die Bundesrepublik Deutschland auf die bei inländischen Betrieben tätigen Arbeitnehmer beschränken kann, sofern eine solche Beschränkung auf einem objektiven und nicht diskriminierenden Kriterium beruht" (EuGH, Urteil vom 18. Juli 2017 - C-566/15 -, Rn. 38, juris). Wenn es aber europarechtlich keinen zwingenden Grund gibt, Arbeitnehmern ausländischer Tochtergesellschaft in Bezug auf die Wahl der Arbeitnehmervertreter im Aufsichtsrat einer in Deutschland als Muttergesellschaft ansässigen Aktiengesellschaft das aktive oder passive Wahlrecht einzuräumen, dann gibt es europarechtlich erst Recht keinen Grund, vom klaren Willen des Gesetzgebers abweichend den Arbeitnehmerbegriff des BetrVG in Bezug auf die Organisationsverfassung unbeachtet zu lassen und die völkerrechtlich beschränkte Kompetenz des deutschen Gesetzgebers im Bereich der betrieblichen Mitbestimmung für den Bereich der unternehmerischen Mitbestimmung zu missachten. Im Übrigen kommen auch der Antragsteller selbst in seiner Dissertation (Erzberger, Die Diskriminierung der europäischen Belegschaft im mitbestimmten Aufsichtsrat, Seite 114) und der Privatgutachter des Antragstellers in seinem Gutachten vom 30.11.2017 (dort Seite 28) zu dem Ergebnis, dass „die Ausklammerung der europäischen Belegschaften bei der Berechnung der Schwellenwerte" im Rahmen der unternehmerischen Mitbestimmung weder gegen Art. 18 AEUV noch Art. 45 AEUV verstößt, dass also die bisherige Interpretation des MitbestG und des DrittelbG mit Europarecht vereinbar ist. c) Bedenken gegen das geltende Recht der Mitbestimmung ergeben sich schließlich auch nicht unter dem vom Privatgutachter des Antragstellers betrachteten Blickwinkel des Art. 3 Abs. 1 GG. Im Ausgangspunkt gelangt der Privatgutachter des Antragstellers in seinem Gutachten vom 30.11.2017 zu dem zutreffenden Ergebnis, dass in der fehlenden Berücksichtigung der ausländischen Arbeitnehmer bei der Berechnung der mitbestimmungsrechtlichen Schwellenwerte keine verfassungsrechtlich relevante Ungleichbehandlung liege (Seite 45f.). Die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die sich für Gesellschaften mit hohem Belegschaftsanteil im Inland gegenüber solchen mit hohem Belegschaftsanteil im Ausland ergeben können, führen entgegen der Auffassung des Privatgutachters (Seite 46) ebenfalls nicht zur Unvereinbarkeit mit Art. 3 Abs. 1 GG. Der Privatgutachter übersieht bei seinen Bemühungen um eine angeblich gebotene verfassungskonforme Auslegung der mitbestimmungsrechtlichen Normen, dass nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG durch eine solche Auslegung der eindeutige gesetzgeberische Wille nicht „überspielt" werden darf (BVerfG, Urteil vom 19. Dezember 2017 - 1 BvL 3/14 -, Rn. 151, juris). Es ist auch nicht ersichtlich, dass die vom Privatgutachter gebildeten vermeintlichen Vergleichsgruppen „Konzerne mit hohem Belegschaftsanteil im Ausland" und „Konzerne mit hohem Belegschaftsanteil im Inland" tatsächlich stets vergleichbar strukturierte Unternehmen betreffen; im Gegenteil. Die Unterschiede, die es bei solchen Konzern bezüglich der Zahl der (mitbestimmungsrelevanten) Arbeitnehmer in Deutschland geben kann, bilden in tatsächlicher Hinsicht ein sachliches Differenzierungskriterium, das es rechtfertigt, in einem Fall vom DrittelbG, im anderen Fall vom MitbestG auszugehen. Das BVerfG hat bereits 1979 festgestellt, dass die „erweiterte Mitbestimmung" des MitbestG mit den Grundrechten der von dem Gesetz erfassten Gesellschaften, der Anteilseigner und der Koalitionen der Arbeitgeber vereinbar ist (BVerfG, Urteil vom 01. März 1979 - 1 BvR 532/77 -, BVerfGE 50, 290-381). Art. 3 Abs. 1 GG zwingt den Gesetzgeber hinsichtlich der Mitbestimmung nicht, Unternehmen mit (weltweit) gleich hoher Anzahl von Beschäftigten, aber unterschiedlicher Zahl von im Inland Beschäftigten gleich zu behandeln. d) Im Ergebnis bleibt es daher auf der Grundlage der geltenden gesetzlichen Regelung dabei, dass die bei Betrieben im Ausland beschäftigten Arbeitnehmer bei der Prüfung, ob ein Schwellenwert der unternehmerischen Mitbestimmung (MitbestG, DrittelbG) erreicht oder überschritten ist, nicht mitgerechnet werden dürfen. Davon geht inzwischen auch eine andere Kammer des Landgerichts Frankfurt aus (LG Frankfurt, 3-05 O 80/17 laut Angaben auf der Homepage des Bundesanzeigers). Die weitergehende und naheliegende Frage, ob - wie es die zitierte Gesetzesbegründung (BT-Drs. 7/4845, Seite 4) suggeriert - bei der unternehmerischen Mitbestimmung tatsächlich auch diejenigen Arbeitnehmer der ausländischen Tochtergesellschaften außer Betracht bleiben, die bei Betrieben im Inland tätig sind (solche Betriebe unterliegen immerhin unabhängig von der Rechtsform dem BetrVG), bedarf im vorliegenden Fall keiner Entscheidung. 5. Dies vorausgeschickt, ist der Aufsichtsrat der Antragsgegnerin ordnungsgemäß ausschließlich von den Aktionären gewählt worden. Zu einer Mitbestimmung nach dem MitbestG kommt es schon deshalb nicht, weil der Schwellenwert von 2.000 Arbeitnehmern unter Hinzurechnung der bei den abhängigen Tochtergesellschaften in Deutschland tätigen Arbeitnehmer deutlich unterschritten ist. Zwar ergibt sich aus der von der Antragsgegnerin als Anl. 1 zur Antragserwiderung vorgelegten Übersicht nicht unmittelbar, wo sich die Betriebsstätten der Konzernunternehmen befinden. Die in der Übersicht genannte ... GmbH hat jedenfalls ihren Sitz in Nördlingen, Deutschland (Amtsgericht Augsburg HRB 27028), die ... GmbH in Ellwangen, Deutschland (Amtsgericht Ulm HRB 725931). Zählt man zur Summe der von der Antragsgegnerin für diese beiden Gesellschaften in der Tabelle angegebenen, unstreitig gebliebenen Arbeitnehmerzahlen die drei unmittelbar bei der Antragsgegnerin tätigen Arbeitnehmer, so gelangt man zu einer Gesamtzahl von 872 bei der Antragsgegnerin und ihren Konzernunternehmen in Deutschland tätigen Arbeitnehmern. Zum selben Ergebnis in Bezug auf das MitbestG - der Nichterreichung des Schwellenwerts von § 1 Abs. 1 Nr. 2 MitbestG - würde man selbst dann gelangen, wenn man abweichend von den obigen Rechtsausführungen sämtliche innerhalb der EU (einschließlich Deutschland) im Konzern tätigen Mitarbeiter (nach unbestrittenen Angaben der Antragsgegnerin: rund 1.170) berücksichtigen würde. Die Antragsgegnerin unterliegt damit nicht dem MitbestG. Die in § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 1 DrittelbG definierte Schwelle von 500 (in Deutschland tätigen) Arbeitnehmern ist ebenfalls nicht erreicht oder überschritten, obwohl einschließlich Konzernunternehmen in Deutschland über 800 Mitarbeiter tätig sind. Denn - wie bereits ausgeführt - gelten bei der Anwendung des DrittelbG anders als beim MitbestG wegen § 2 Abs. 2 DrittelbG die Arbeitnehmer von Konzerngesellschaften nur dann als Arbeitnehmer der Konzernmutter, wenn entweder zwischen der Konzerngesellschaft und der -mutter ein Beherrschungsvertrag besteht oder der Fall einer Eingliederung vorliegt. Beides ist hier nach dem Inhalt des Handelsregisters nicht der Fall (vgl. § 319 Abs. 4 AktG und § 294 Abs. 1 AktG). Bei der Berechnung der Arbeitnehmerzahl zur Prüfung des Schwellenwerts des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG bleiben damit lediglich die drei unmittelbar bei der Antragsgegnerin beschäftigten Arbeitnehmer zu berücksichtigen. Richtig ist zwar, dass es im Grundsatz bei vor dem 10. August 1994 eingetragenen Gesellschaften, die wie die Antragsgegnerin keine Familiengesellschaften sind, nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG letztlich nicht darauf ankommt, ob die Zahl von 500 Arbeitnehmern überschritten ist. Diese Gesellschaften unterliegen auch bei Unterschreitung dieser Schwelle der drittelparitätischen Mitbestimmung. Im vorliegenden Fall kommt jedoch wiederum die Besonderheit hinzu, dass bei der Antragsgegnerin unmittelbar nur drei Arbeitnehmer beschäftigt sind. Die Frage, ob bei § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG die Mitbestimmung nur eröffnet ist, wenn eine Mindestzahl von Arbeitnehmern erreicht ist, und wie hoch diese Mindestzahl ist, war lange Zeit streitig. Der BGH hat diese Rechtsfrage aber bereits 2012 dahingehend entschieden, dass § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG nach seinem Sinn und Zweck, der Gesetzessystematik und der Entstehungsgeschichte von § 76 BetrVG 1952 dahin auszulegen sei, dass für eine vor dem 10. August 1994 eingetragene Aktiengesellschaft, die keine Familiengesellschaft ist, ein Mitbestimmungsrecht der Arbeitnehmer im Aufsichtsrat nur bestehe, wenn die Gesellschaft entsprechend § 1 Abs. 1 BetrVG mindestens fünf Arbeitnehmer hat (BGH, Beschluss vom 07. Februar 2012 - II ZB 14/11 -, Rn. 14, zum vorausgegangenen Meinungsstreit vgl. Rn. 10 ff. juris). Nach § 1 BetrVG werden Betriebsräte in Betrieben mit in der Regel mindestens fünf ständigen wahlberechtigten Arbeitnehmern gewählt, von denen drei wählbar sind. Diese Mindestanzahl der wahlberechtigten Arbeitnehmer erkläre sich daraus, dass Träger des Beteiligungsrechtes die Arbeitnehmerschaft als solche ist. Einer Gruppe von Arbeitnehmern, die diesen Schwellenwert unterschreitet, billige der Gesetzgeber eine Vertretung durch einen Betriebsrat und damit die Ausübung der Beteiligungsrechte in innerbetrieblichen Angelegenheiten nicht zu. Etwas anderes könne für eine Belegschaft von weniger als fünf Arbeitnehmern hinsichtlich der Wahrnehmung ihrer Interessen im Aufsichtsrat nicht gelten (BGH, Beschluss vom 07. Februar 2012 a.a.O., Rn. 24, juris). Dem Antragsteller ist einzuräumen, dass die genannte BGH-Entscheidung eine Gesellschaft betraf, die - ohne Tochtergesellschaften zu haben - nur über drei bzw. später zwei Arbeitnehmer verfügte. An der grundlegenden Entscheidung des Gesetzgebers in § 2 Abs. 2 DrittelbG, auf die Zurechnung von Arbeitnehmern in nur faktisch beherrschten Tochterunternehmen zu verzichten, ändert dieser Umstand aber nichts. III. Bei der Kostenentscheidung war zu berücksichtigen, dass gemäß § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG die Kosten ganz oder zum Teil dem Antragsteller auferlegt werden können, wenn dies „der Billigkeit entspricht", und dass Kosten der Beteiligten gemäß § 99 Abs. 6 Satz 2 AktG (ohnehin) nicht erstattet werden. Kostenschuldnerin der Gerichtskosten ist gemäß § 23 Nr. 10 GNotKG grundsätzlich die Gesellschaft, weil sie - so die Überlegung des Gesetzgebers - an der gerichtlichen Feststellung in erster Linie Interesse hat (RegBegr. Kropff S. 134). Von einer abweichenden Kostenverteilung nach § 99 Abs. 6 Satz 1 AktG ist insbesondere bei offensichtlich unzulässigen oder unbegründeten Anträgen Gebrauch zu machen (OLG Saarbrücken Beschl. v. 2.3.2016 - 4 W 1/15, BeckRS 2016, 08163, beck-online Rn. 188; Habersack, in MüKo AktG § 99 Rn. 27 unter Hinweis auf die Gesetzesbegründung, RegBegr. Kropff S. 134; ebenso Spindler, in Spindler/Stilz a.a.O. § 99 Rn. 22; Oetker, in ErfK AktG § 99 Rn. 9). Es ist zwar unverständlich, weshalb der Antragsteller in Statusverfahren eine andere Rechtsauffassung zu vertreten scheint als in seiner eigenen Dissertation von 2017 (vgl. oben). Anders als in anderen vom Antragsteller in jüngster Zeit beim Landgericht Stuttgart anhängig gemachten Statusverfahren, werden aber im vorliegenden Fall nicht nur Rechtsfragen aufgeworfen, die bereits seit der EuGH-Entscheidung vom 18. Juli 2017 als geklärt angesehen werden können. Noch nicht höchstrichterlich geklärt erscheint die Frage, ob es im Anwendungsbereich des § 1 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 DrittelbG bezüglich der vom BGH in der erwähnten Entscheidung vom 07. Februar 2012 - II ZB 14/11 -, Rn. 14 aus § 1 BetrVG abgeleiteten Mindestzahl von fünf Arbeitnehmern nur auf die Konzernmutter und die von § 2 Abs. 2 DrittelbG erfassten Gesellschaften ankommt, oder ob in einem solchen Fall die Schwelle von fünf Arbeitnehmern auch mithilfe von Arbeitnehmern bei faktisch beherrschten Tochtergesellschaften erreicht und überschritten werden kann. Aus diesem Grunde kann im vorliegenden Fall - im Unterschied zu anderen vom Antragsteller beim Landgericht Stuttgart anhängig gemachten Statusverfahren - nicht von der offensichtlichen Unbegründetheit des Antrags gesprochen werden. Dem Antragsteller können daher im vorliegenden Fall die Gerichtskosten nicht auferlegt werden. Sie sind von der Gesellschaft zu tragen. Die Höhe des endgültig festgesetzten Geschäftswerts beruht auf § 75 GNotKG.