2 O 2621/20

Leitsatz: Haben die Parteien eines Bauvertrages eine förmliche Abnahme vereinbart, aber nicht durchgeführt, ist der Anspruch auf Zahlung von Werklohn fällig, wenn der Auftragnehmer eine Selbstvornahme erfolgreich durchgeführt hat, selbst wenn er dazu nicht berechtigt war. In diesem Fall besteht nur noch ein reines Abrechnungsverhältnis. (Rn. 22) (redaktioneller Leitsatz) 1. Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 12.801,34 € nebst Zinsen hieraus in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 16.05.2019 zu zahlen. 2. Die Beklagte wird verurteilt, an die N. Versicherung AG, 9.465,11 € nebst Zinsen in Höhe von 9 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz hieraus ab 21.10.2020 zu zahlen. 3. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. 4. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrags vorläufig vollstreckbar. I. Die zulässige Klage ist in vollem Umfang begründet. 1. Werklohn Die Klägerin hat gegen die Beklagte gemäß § 631 Abs. 1 BGB Anspruch auf den restlichen Werklohn in Höhe von 12.801,34 €. Unstreitig war vereinbart, dass die Klägerin für die Beklagte den Rohbau zu einem Pauschalpreis von 83.067,00 € erstellt. Da die Beklagte hierauf unstreitig Beträge von 19.265,66 € und 8.000,00 € bezahlten, ist ein restlicher Werklohn von 12.801,34 € offen. a) Fälligkeit: Dieser Werklohnanspruch ist fällig gemäß § 641 BGB. Zwar haben die Parteien in Ziffer 6 des Bauvertrages eine förmliche Abnahme gemäß § 12 Nummer 4 VOB/B vereinbart. Eine solche förmliche Abnahme erfolgte unstreitig nicht. Eine solche förmliche Abnahme war jedoch entbehrlich. Die Abnahme als Fälligkeitsvoraussetzung ist entbehrlich, wenn feststeht, dass keine Nacherfüllung mehr verlangt wird. Dies ist ungeachtet der Frage, ob ein Selbstvornahmerecht bestand, der Fall, wenn die Selbstvornahme mittlerweile erfolgreich durchgeführt worden ist. In diesem Fall besteht ein reines Abrechnungsverhältnis (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgeleit/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 4, Rn. 490). Dies ist hier der Fall. Die Beklagte hat Ersatzvornahmehandlungen durchgeführt und hierzu umfangreich vorgetragenen und auch Abrechnungen der Unternehmer, die Arbeiten zur Durchführung der Ersatzvornahme ausführten, vorgelegt. b) Keine Aufrechnung mit Gewährleistungsansprüchen: Die Beklagte kann gegen die Werklohnforderung der Klägerin nicht mit den Kosten zur Mängelbeseitigung aufrechnen. Da zwischen den Parteien die Geltung der VOB/B vereinbart wurde, entsteht das Selbstvornahmerecht, den die Verpflichtung zum Ersatz der Mängelbeseitigungs- bzw. Fertigstellungskosten folgt, grundsätzlich erst, wenn der Auftraggeber dem Auftragnehmer wirksam gekündigt hat, § 4 Abs. 7 Satz 3 VOB/B i.V.m. § 8 Abs. 3 Nr. 1, 2 VOB/B. Die Beklagte hat bis zur mündlichen Verhandlung nicht vorgetragen, ob und wann sie den Vertrag mit der Klägerin gekündigt hat. Sie hat bis dahin lediglich Schreiben vorgelegt, mit denen sie die Klägerin zur Mangelbeseitigung aufgefordert hat. Die Beklagte konnte auch nicht davon ausgehen, dass entsprechender Sachvortrag entbehrlich ist. Die Klägerin hatte ausdrücklich mit Schriftsatz vom 22.01.2021 darauf hingewiesen, dass bestritten werde, dass die Voraussetzungen für ein Ersatzvornahme nach VOB/B geschaffen wurden, da die Beklagte nicht vorgetragen habe, wann die notwendigen Erklärungen zugegangen sein sollen. Ein hiervon abweichender rechtlicher Hinweis des Gerichts lag bis zur mündlichen Verhandlung nicht vor. Zwar ist der Vortrag im Schriftsatz des Beklagtenvertreters vom 30.03.2021 insoweit richtig, dass das Gericht im Termin zunächst irrig davon ausging, dass es einer Kündigung der Beklagten nicht bedurft hätte. Diese Auffassung hat das Gericht nach einem Hinweis des Klägervertreters noch im Termin wieder korrigiert und darauf hingewiesen, dass es einer Kündigung bedürfe. Da durch die beklagte Partei eine Schriftsatzfrist nicht beantragt wurde kann der Vortrag im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.03.2021 nicht berücksichtigt werden und ist als verspätet gemäß § 296a ZPO zurückzuweisen. Es kann dahinstehen, ob der Vortrag zugelassen werden müsste, wenn der verspätete Sachvortrag unstreitig gestellt würde. Dies ist nicht der Fall. Die Beklagte hat im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 30.03.2021 eine Kündigung mit Anwaltsschriftsatz vom 13.08.2019 (Anlage B 27) behauptet. Nach dem Vortrag der Klagepartei mit Schriftsatz vom 21.04.2021 ist der entsprechende Schriftsatz in der gemäß § 8 Abs. 6 VOB/B maßgeblichen Schriftform dort nicht zugegangen. Nach dem Vortrag der Klagepartei ist dieser Schriftsatz dort nur als E-Mail eingegangen, was das Schriftformerfordernis (§ 126 BGB) nicht erfüllt. Das ebenfalls vorgelegte Schreiben des Beklagten vom 31.08.2019 (Anlage B 26) betrifft nicht explizit den hier entscheidenden Vertrag. Im Übrigen wird dort zwar ein genereller Entzug aller Aufträge ausgesprochen. Dieses Schreiben wird nicht mit mangelhaften Leistungen der Klägerin begründet. Und stell keine Kündigung im Sinne von § 8 VOB/B dar. c) Kein Abzug wegen nicht durchgeführter Arbeiten: Die Beklagte kann nicht erfolgreich einen Betrag von 2.400,00 € wegen nicht durchgeführter Arbeiten am Kamin geltend machen. Da die Parteien einen Pauschalpreis vereinbart haben, spielt der Wegfall von Einzelleistungen grundsätzlich keine Rolle. Die Beklagte hat nicht vorgetragen, dass trotz der Vereinbarung eines Pauschalpreises es eine Vereinbarung gegeben hätte, bei bestimmten Minderungen eine Reduzierung des Werklohns vorzunehmen. Eine Minderung des Preises kann sich allenfalls nach den Grundsätzen der Störung der Geschäftsgrundlage gemäß § 313 BGB ergeben. Da die von der Beklagten geltend gemachte Minderung von 2.400,00 € nur knapp 3% des Gesamtauftragsvolumens ausmacht, kann nicht ohne weiteres von einer Änderung der Geschäftsgrundlage ausgegangen werden. d) Keine Aufrechnung mit Schadensersatzforderungen Soweit die Beklagte mit abgetretenen Schadensersatzforderungen des Geschäftsführers der Beklagten wegen Zerstörung seines iPhones aufrechnen will, hat die Beklagte die Abtretung entsprechender Forderungen des Geschäftsführers der Beklagten an die Beklagte nicht nachgewiesen. Die Klägerin hatte mit Schriftsatz vom 22.01.2021 explizit die Abtretung dieser Ansprüche bestritten. Dieser Schriftsatz wurde der beklagten Partei am 26.01.2021 übermittelt. Bis zur mündlichen Verhandlung am 26.03.2021 hätte die Beklagte noch 2 Monate Zeit gehabt, die entsprechende Abtretung nachzuweisen. Dies ist nicht geschehen. Im Übrigen hat die Beklagte keinerlei Sachvortrag dahingehend vorgetragen, dass die Zerstörung des iPhones des Geschäftsführers der Beklagten durch Mitarbeiter der Klägerin in Ausführung der Verrichtungen der Klägerin erfolgte (§ 831 BGB). Es ist keinerlei Zusammenhang zwischen der Tätigkeit von Bauarbeitern einer Baustelle in Bezug auf das iPhone des Geschäftsführers der auftraggebenden Generalunternehmerin zu erkennen. Nach dem Vortrag der Beklagten ist vielmehr davon auszugehen, dass eine eventuelle Beschädigung nicht in Erfüllung der Verrichtungen für die Klägerin erfolgte, sondern nur bei Gelegenheit, was keine Haftung nach § 831 BGB begründet. 2) Zahlung an die N. Versicherung: Die Klägerin hat gegen die Beklagte einen bereicherungsrechtlichen Anspruch dahingehend, dass die Beklagte den Betrag, den sie von der N. Versicherung als Bürgin ausbezahlt hat, an diese zurückzubezahlen hat. Da die Parteien die Gestellung einer Bürgschaft durch die Klägerin vereinbart hatten, erfolgte dies konkludent unter der auflösenden Bedingung, dass eine Auszahlung des Sicherheitseinbehalts durch die Beklagte erfolgt. Da die Beklagte den Einbehalten nicht ausbezahlte, hätte sie die Bürgschaft nicht in Anspruch nehmen können, weil nämlich die Bürgschaft unter der auflösen Bedingung gestellt wurde, dass eine Auszahlung erfolgt (vgl. Kniffka/Koeble/Jurgelet/Sacher, Kompendium des Baurechts, 5. Aufl. 2020, Teil 9 Rn. 84). Die Klägerin hatte daher ein Anspruch auf Herausgabe der Bürgschaft. Da die Beklagte die Bürgin bereits in Anspruch genommen hat und eine Auszahlung des Betrages erfolgte, kann die Klägerin unter dem Gesichtspunkt der ungerechtfertigten Bereicherung von der Beklagten die Rückzahlung an die Bürgin verlangen. 3) Zinsen: Der Ausspruch über die Verzinsung beruht auf § 288 Abs. 1,2, BGB, § 16 Abs. 5 Nummer 3 Satz 3 VOB/B. Die Beklagte hat die Werklohnforderung demgemäß 30 Tage nach Zugang der Schlussrechnung zu verzinsen. II. Kosten: § 91 ZPO Vorläufige Vollstreckbarkeit: § 709 ZPO.