5 O 129/21

1. Der geltend gemachte Schadensersatzanspruch der Klägerin wegen ihres Ausschlusses vom Vergabeverfahren ist dem Grunde nach gerechtfertigt. 2. Die Kostenentscheidung bleibt der Schlussentscheidung vorbehalten. Streitwert: 26.620,34 € I. Die Klage ist zulässig. II. Der Klägerin steht gegen die Beklagte dem Grunde nach ein Schadensersatzanspruch aus §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2, 311 Abs. 2 BGB zu. 1. Durch eine öffentliche Ausschreibung und eine nachfolgende Angebotsabgabe entsteht zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und einem Bieter ein vertragsähnliches Verhältnis. Die vergaberechtlichen Vorschriften mit bieterschützendem Charakter begründen das Recht eines jeden Bieters, der die Voraussetzungen hierfür erfüllt, auf Teilnahme am Wettbewerb unter fairen, transparenten und nicht-diskriminierenden Bedingungen und damit auf Wahrung der Chance auf einen Zuschlag. Die Bieter können daher die Beachtung aller für das Verfahren und die Zuschlagserteilung maßgeblichen Vorschriften erwarten. 2. Ein Anspruch eines Bieters auf Ersatz entgangenen Gewinns kommt regelmäßig dann in Betracht, wenn das Vergabeverfahren mit einem Zuschlag abgeschlossen wird, der Zuschlag jedoch nicht demjenigen Bieter erteilt wird, auf dessen Angebot er bei Beachtung der maßgeblichen vergaberechtlichen Vorschriften allein hätte erteilt werden dürfen. In diesem und grundsätzlich nur in diesem Fall verdichtet sich der bloße Teilhabeanspruch zu einem Anspruch auf Schadensersatz für den entgangenen, aber tatsächlich anderweitig erteilten Zuschlag. Der Bieter, der diesen Zuschlag hätte erhalten müssen, ist demgemäß wirtschaftlich so zu stellen, wie er gestanden hätte, wäre der Auftrag ihm und nicht dem Dritten zugeschlagen worden (st. Rspr., vgl. BGH, Urt. v. 08.12.2020 - XIII ZR 19/19, Rdnr. 21 und 26 - zitiert nach juris). 3. Der Zuschlag hätte vorliegend der Klägerin als günstigster Bieterin erteilt werden müssen. Gründe, die die Beklagte zum Ausschluss der Klägerin berechtigten, liegen nicht vor: a) § 16a Abs. 2 S. 2 VOB/A rechtfertigt den Ausschluss der Klägerin vom Verfahren nicht. Nach der vorgenannten Vorschrift sind Angebote, die den Bestimmungen des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A nicht entsprechen, auszuschließen. § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A bestimmt wiederum, dass die Angebote der Bieter die geforderten Preise enthalten müssen. Das Angebot der Klägerin enthielt die geforderten Preise. Nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A hat der Bieter den Preis vollständig und mit dem Betrag, der für die betreffende Position beansprucht wird, anzugeben. Allerdings kann ein Angebot nicht deshalb ausgeschlossen werden, weil der Bieter einzelne Positionen zu Preisen anbietet, welche die diesbezüglichen Kosten nicht vollständig decken. Das Interesse des Auftraggebers an einwandfreier Ausführung und Haftung für die Gewährleistungsansprüche wird grundsätzlich nicht dadurch gefährdet, dass bestimmte Einzelpositionen „zu billig“ angeboten werden, sondern dass der Auftragnehmer infolge eines zu geringen Gesamtpreises in Schwierigkeiten gerät (vgl. BGH, Urt. v. 19.06.208, X ZR 100/16 m.w.N.). aa) Zwar lag dem Angebot der Klägerin hinsichtlich der Positionen 3.4.200 - 3.4.220 eine falsche Preisberechnung zugrunde. Es liegt insoweit jedoch ein unbeachtlicher Kalkulationsirrtum vor, der der Wertung des Angebots nicht entgegensteht. Kalkulationsirrtümer und sonstige Fehlkalkulationen dürfen nicht im Wege der Nachverhandlungen oder Korrekturen beseitigt werden. Der Klägerin stand auch kein Anfechtungsrecht nach § 119 Abs. 1 BGB zu, da keine Diskrepanz zwischen Erklärung und Wille vorliegt, sondern ein Fehler in der Willensbildung - ein unbeachtlicher Motivirrtum (vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar/Opitz, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 GWB, Rdnr. 49 m.w.N.). Ein zur Anfechtung berechtigender Erklärungsirrtum i.S.d. § 119 Abs. 1 Fall 2 BGB liegt vor, wenn der äußere Erklärungstatbestand nicht dem Willen des Erklärenden entspricht (Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, § 119 Rn. 10). Im Falle einer elektronischen Erklärung setzt dies die fehlerhafte Bedienung oder die Eingabe eines falschen Buchungscodes voraus (vgl. BGH NJW 2005, 976, 977; Grüneberg/Ellenberger, BGB, 81. Aufl. 2022, § 119 Rn. 10). Ein unbeachtlicher verdeckter Kalkulationsirrtum, der lediglich der Erklärungsvorbereitung zuzurechnen ist, liegt indes vor, wenn dem Erklärungsgegner nur das Ergebnis der Berechnung mitgeteilt wird (BGH NJW 1998, 3192, 3193 m.w.N.; BGH NJW 2002, 2312, 2312 f. m.w.N., st. Rspr.). Bei elektronischen Erklärungen fällt darunter die Verwendung von falschem Datenmaterial (OLG Frankfurt a.M. BKR 2005, 117, 119; LG Frankfurt a.M. NJW-RR 1997, 1273). bb) Im vorliegenden Rechtsstreit hat die Klägerin plausibel und detailliert zum Entstehungsvorgang des streitgegenständlichen angebotenen Einheitspreis der betroffenen Positionen vorgetragen (Bl. 37 f. d.A). Danach entstand der Fehler nicht erst im Moment der Angebotsabgabe, sondern vorgelagert bei der Kalkulation der Einheitspreise zu den Positionen. Die Einheitspreise setzen sich aus den Einzelkosten der Teilleistungen wie Material, Geräte und Löhne zusammen, welche wiederum in weiteren Ebenen aufgeschlüsselt werden wie z.B. bei der erforderlichen Verwendung verschiedener Materialien oder der Erbringung unterschiedlicher Tätigkeiten. Vorliegend wurde ein Kalkulationsmodul verwendet, welches für Kilogramm und nicht für Tonnen vorgesehen, so dass der im Einheitspreis als ein Element enthaltene Materialpreis fälschlicherweise nur mit einem Tausendstel berücksichtigt wurde. Gegenstand des Angebots wurde nicht der gesamte Berechnungsvorgang, sondern nur dessen Ergebnis, wie es in den Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 des Angebots als Einheitspreis aufgelistet wurde. cc) Diese Fallgestaltung rechtfertigt eine Anfechtung nicht. Ein Anfechtungsrecht besteht nach höchstrichterlicher Rechtsprechung selbst dann nicht, wenn der Auftraggeber den Kalkulationsirrtum erkannt hat. Der Auftraggeber kann den Bieter daher grundsätzlich auch an fehlkalkulierten Angebotspreisen festhalten (vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar/Opitz, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 GWB, Rdnr. 50 m.w.N.). Eine aus § 241 Abs. 2 BGB folgende Verpflichtung der Beklagten, von der Beauftragung des in den betreffenden Positionen erkennbar zu niedrig kalkulierten Angebots abzusehen, besteht vorliegend schon deshalb nicht, weil die Klägerin bestätigt hat, zu ihrem Angebot zu stehen und den Vertrag bei Beauftragung durchführen zu wollen. dd) Ob im Falle eines Erklärungsirrtums in einzelnen Positionen die Bestätigung des Angebotspreises durch den Bieter nach § 144 Abs. 1 BGB als „unstatthafte Änderung des Angebots oder des Preises“ anzusehen wäre und gleichwohl - wie die Beklagte unter Hinweis auf die Ausführungen des Oberlandesgerichts Karlsruhe im Beschluss vom 11.11.2011 (Az. 15 Verg 11/11) meint - die Nichtberücksichtigung des Angebots rechtfertigen würde, kann deshalb vorliegend dahinstehen. b) Der Ausschluss der Klägerin vom Vergabeverfahren ist auch nicht im Hinblick auf eine Mischkalkulation gerechtfertigt. Die Beklagte hat hinreichende Anhaltspunkte für eine Mischkalkulation nicht dargelegt. aa) Auch wenn der Bieter einzelnen Positionen unter seinen Kosten anbieten kann, hat der Auftraggeber grundsätzlich ein durch § 13 Abs. 1 Nr. 3 VOB/A geschütztes Interesse daran, dass die Preise durchweg korrekt angegeben werden. Diese Regelung trägt nämlich auch dem Umstand Rechnung, dass die Zahlungspflichten der Auftraggeber durch Verlagerung einzelner Preisbestandteile manipuliert werden können. Verlagert der Bieter die für einzelnen Positionen des Leistungsverzeichnisses eigentlich vorgesehenen Preise ganz oder teilweise in andere Positionen, greift § 16a Abs. 2 Satz 2 VOB/A deshalb grundsätzlich ein (vgl. BGH, NZBau 2018, 776 ff. m.w.N.). bb) Für den Ausschluss eines Angebots wegen Mischkalkulation muss feststehen, dass das Angebot auf einer Mischkalkulation beruht. Die Darlegungs- und Beweislast für die Mischkalkulation als Ausschlussgrund trägt die Beklagte als Vergabestelle, die sich darauf beruft (vgl. OLG Naumburg VergabeR 2005, 779, 783 f. m.w.N.; OLG Thüringen VergabeR 2006, 358, 361). Bloße Zweifel der Vergabestelle berechtigen sie nicht zum Ausschluss des betroffenen Bieters vom Vergabeverfahren, sondern lediglich zur Aufklärung (OLG Frankfurt VergabeR 2006, 126, 128). Eine Angebotsstruktur, bei der deutlich unter den zu erwartenden Kosten liegenden Ansätzen bei bestimmten Positionen auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen des Leistungsverzeichnisses entsprechen, indiziert eine solche Preisverlagerung. Eine solche Indizwirkung zu erschüttern, obliegt dann dem Bieter (BGH NZBau 2018, 776 ff.). cc) Allerdings kann man aus besonders niedrigen Einheitspreisen für einzelne Positionen nicht ohne weiteres auf eine unzulässige Mischkalkulation schließen (BGH NZBau 2018, 776 ff.). Aus § 13 Abs 1 Nr. 3 VOB/A lässt sich nicht ableiten, dass der Bieter jede Position des Leistungsverzeichnisses nach den gleichen Maßstäben kalkulieren müsste, insbesondere der für jede Position verlangte Preis mindestens den hierfür entstehenden Kosten entsprechen müsste (BGH NZBau 2018, 776, 777 Rn. 9 m.w.N.). Auch das Zusammentreffen außergewöhnlich hoher und außergewöhnlich niedriger Preis in einem Angebot erlauben noch nicht den Schluss auf eine unzulässige Mischkalkulation, weil derartige Preise unverbunden nebeneinander zulässig sind. Die Annahme einer Mischkalkulation setzt vielmehr auch eine beabsichtigte Konnexität voraus, d.h. die Feststellung, dass ein besonders niedriger Preis deshalb angegeben wurde, weil ein höherer Preis an anderer Stelle gefordert wird (vgl. Beck'scher Vergaberechtskommentar/Opitz, 3. Aufl, 2019, VOB/A-EU § 16, Rdnr. 89 m.w.N.). dd) Danach ist vorliegend nicht von einer unzulässigen Mischkalkulation auszugehen. Zwar sind die Einheitspreise der streitgegenständlichen Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 ungewöhnlich niedrig. Die Beklagte hat jedoch nicht dargetan, dass das Angebot spiegelbildlich zu den niedrigen Preisen der Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 auffällig hohe Ansätze bei anderen Positionen enthält. Auf die deshalb von der Beklagten geforderte Aufklärung während des Vergabeverfahrens hat die Klägerin unwiderlegt und plausibel vorgetragen, dass diese Preise auf einem Kalkulationsirrtum beruhen. Im Falle eines Kalkulationsirrtums fehlt es jedoch bereits an einer bewussten Preisverlagerung auf andere Positionen. Auch im Hinblick auf die mit 17 % erfolgte Beaufschlagung für allgemeine Geschäftskosten, welche nach dem Vortrag der Klägerin sich im Nachhinein als wesentlich niedriger herausgestellt haben, ist eine unzulässige Mischkalkulation nicht indiziert. Die Beaufschlagung betrifft alle Positionen, so dass eine Preisverlagerung nicht ersichtlich ist. Zudem hat die Klägerin insoweit nachvollziehbar vorgetragen, für sämtliche im Jahr 2021 zur Ausführung kommende Bauvorhaben diesen Zuschlagssatz, in den auch Unwägbarkeiten infolge der Corona-Pandemie eingeflossen seien, berücksichtigt zu haben. Dem hat die Beklagte keine durchgreifenden Ausführungen entgegengesetzt. c) Das Angebot der Klägerin ist nicht aufgrund spekulativen Charakters vom Verfahren auszuschließen. aa) Ein Angebot, dass spekulativ so ausgestaltet ist, dass dem Auftraggeber bei Eintritt bestimmter, zumindest nicht gänzlich fern liegender Umstände erhebliche Übervorteilung drohen, ist nicht zuschlagsfähig. Vielmehr verletzt der betreffende Bieter seine Pflichten aus § 241 Abs. 2 BGB, wenn er für eine Position einen Preis ansetzt, der so überhöhte Nachforderung nach sich ziehen kann, dass aus Sicht eines verständigen Teilnehmers am Vergabeverfahren das Ziel verfehlt wird, im Wettbewerb das günstigste Angebot hervorzubringen und dem zu einem verantwortungsvollen Einsatz der Haushaltsmittel verpflichteten Auftraggeber nicht mehr zugemutet werden kann, sich auf ein derartiges Angebot einzulassen (BGH NZBau 2018, 776 ff.). bb) Anhaltspunkte für ein spekulatives Angebot sind weder vorgetragen noch ersichtlich. Die Erwägungen der Beklagten - zuletzt mit Schriftsatz vom 25.02.2022 -, dass mit jeglicher Massenmehrung bei den Positionen 3.4.200 - 3.4.220 die Mehrkosten mit den angemessenen Preisen zu ermitteln seien und das Angebot der Klägerin dann nicht mehr das günstigste sei, sind nicht nachvollziehbar. Insoweit verbleibt es - auch nach der von der Beklagten erwähnten neuen höchstrichterlichen Rechtssprechung - dabei, dass die Klägerin im Falle von Massenmehrungen bis 110 % die Leistungen zum angebotenen Preis hätte erbringen müssen. Selbst wenn man davon ausginge, dass bei Mehrleistungen, die die Grenze von 10 % übersteigen, ggf. ein neuer Einheitspreis zu bilden wäre, der nach den tatsächlichen Kosten zuzüglich der Zuschläge zu berechnen wäre (BGH NZBau 2019, 706), (und die Beklagte die Klägerin nicht am angebotenen Einheitspreis im Rahmen einer sog. „vorkalkulatorischen Preisfortschreibung“ festhalten könnte, vgl. hierzu Beck'scher Vergaberechtskommentar/Opitz, Bd. 1, 4. Aufl. 2022, § 127 GWB Rdnr. 50 m.w.N.) stünde die Beklagte nicht ungünstiger als bei Beauftragung eines Unternehmens, das diese Positionen von vorneherein mit den marktüblichen Preisen angeboten hatte, da auch dieses Unternehmen die über der 10%-Grenze liegenden Mengen auf diese Weise abrechnen könnte. Bis zu einer Menge von 110 % hätte die Klägerin in jedem Fall zu den niedrigen Einheitspreisen leisten müssen. d) Der Ausschluss der Klägerin vom Vergabeverfahren ist ferner nicht wegen fehlender Auskömmlichkeit gerechtfertigt. aa) Erscheint der Gesamtpreis im Verhältnis der zu erbringenden Leistung ungewöhnlich niedrig, darf der öffentliche Auftraggeber nach Prüfung das Angebot auszuschließen, wenn die geringe Höhe des angebotenen Preises nicht zufriedenstellend aufgeklärt werden kann, vgl. §§ 16d Abs. 1 Nr. 1 VOB/A, 60 Abs. 1, 3 VgV. In diesen Fällen soll der öffentliche Auftraggeber davor bewahrt werden, dass der Unternehmer die geschuldete Leistung infolge der Unauskömmlichkeit der Vergütung mangelhaft oder nicht vollständig erbringt. bb) Entscheidend für die Frage des Ausschlusses wegen fehlender Auskömmlichkeit ist der Gesamtpreis des Angebots. Eine Beurteilung nur anhand von Einzelpreisen ist unzulässig (Vergabekammer Sachsen-Anhalt, Beschl. v. 05.09.2016, 3 VK LSA 26/16; OLG München, Beschl. vom 25.09.2014, Verg 10/14; BayObLG ZfBR 2001, 45, 50; BayOLG ZfBR 2004, 95, 96; OLG Dresden VergabeR 2003, 64, 67; s.a. OLG Naumburg ZfBR 2002, 618, 621). cc) Die Voraussetzungen für einen auf diesem Gesichtspunkt beruhenden Ausschluss der Klägerin sind nicht gegeben. Anhaltspunkte für eine Unauskömmlichkeit bestehen schon deshalb nicht, weil der Gesamtpreis des Angebots unstreitig lediglich geringfügig unter dem nächsthöheren Angebot lag und zudem die Klägerin selbst nach Überprüfung die Auskömmlichkeit des Angebots trotz des ihr unterlaufenen Kalkulationsfehlers ausdrücklich bestätigt hat. 4. Die Beklagte hat die Pflichtverletzung i.S.d. § 280 Abs. 1 S. 2 BGB zu vertreten. Entgegenstehendes hat die Beklagte nicht dargetan. 5. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Grundurteils gemäß § 304 ZPO liegen vor. a) Die Klage ist derzeit nur bezüglich des Grundes entscheidungsreif. Hinsichtlich der streitigen Höhe bedarf es noch ergänzender Beweiserhebung, die voraussichtlich auch die Einholung eines Sachverständigengutachtens umfasst. Im Hinblick auf die zum Grund des Anspruchs aufgeworfenen rechtlichen Fragen, insbesondere vor dem Hintergrund der von der Beklagten für hier einschlägig gehaltenen Rechtsprechung des Oberlandesgerichts Karlsruhe im Beschluss vom 11.11.2011 - 15 Verg 11/11, erscheint es aus Sicht des Gerichts prozessökonomisch, vorliegend zunächst den streitigen Anspruch dem Grunde nach obergerichtlich klären zu lassen, bevor weitere und letztendlich eventuell unnötige Kosten durch eine Beweisaufnahme zur Höhe des Anspruchs entstehen. b) Ein entsprechendes Grundurteil ist zulässig, wenn eine Wahrscheinlichkeit dafür gegeben ist, dass der Klageanspruch in irgendeiner Höhe besteht (vgl. BGH NJW 2001, 224, 225 m.w.N. BGH NJW-RR 1991, 599, 600 m.w.N.). Es besteht eine hohe Wahrscheinlichkeit, dass der Klägerin durch das Verhalten der Beklagten im Vergabeverfahren ein Schaden entstanden ist. aa) Der hier geltend gemachte Ersatz des positiven Interesses setzt voraus, dass dem Bieter bei ordnungsgemäßem Verlauf des Vergabeverfahrens der Zuschlag hätte erteilt werden müssen und der ausgeschriebene oder ein diesem wirtschaftlich gleichzusetzender Auftrag an einen Dritten vergeben worden ist.“ (BGH NZBau 2020, 570 Rn. 41 m.w.N.; BGH NZBau 2021, 279, 281 Rn. 26; BGH NJW 2000, 137, 139 m.w.N.). Es ist unstreitig, dass die Klägerin nach dem Submissionsspiegel das niedrigste Angebot abgebeben hat. Das einzige Zuschlagskriterium war der Preis. Ohne Ausschluss vom Verfahren, hätte die Klägerin den Zuschlag erhalten. Dass der Klägerin für den nicht erteilten Auftrag Gewinn entgangen ist, ist zumindest wahrscheinlich. bb) Selbst wenn der Klägerin der Nachweis eines entgangenen Gewinns nicht gelingen sollte, wäre durch den nicht gerechtfertigten vergaberechtswidrigen Ausschluss der Klägerin jedenfalls ein auf das negative Interesse gerichteter Anspruch gegeben. Dieser zu ersetzende Schaden besteht grundsätzlich in den Aufwendungen, die sie zur Wahrnehmung ihrer Chance auf einen Zuschlag vorgenommen hat und hierzu erforderlich halten durfte. Ersatzfähig sind dabei auch die Personalkosten für die Angebotserstellung, vgl. BGH, NZBau 2021, 279 ff.). Die Klägerin hat dargetan, dass ihr insoweit Kosten entstanden sind. 6. Eine Kostenentscheidung ist erst bei Beendigung des Rechtsstreits zu treffen. Die Klägerin nimmt die Beklagte auf Schadensersatz wegen Pflichtverletzung bei der Durchführung eines Vergabeverfahrens in Anspruch. Die Parteien streiten über Grund und Höhe des von der Klägerin geltend gemachten Schadensersatzanspruchs. Die Beklagte schrieb im Oktober 2020 Erd-, Stahlbeton- Tief- und Wegebauarbeiten für die Baumaßnahme „Regenüberlaufbecken mit Retentionsbodenfilter" aus (Anl. K 1). Einziges Zuschlagskriterium des Verfahrens war ausweislich der Vergabebedingungen der Beklagten der Preis (Anl. K 2). Die Klägerin unterbreitete der Beklagten am 10.11.2020 ein Angebot i.H.v. 913.965,05 € (netto) (Anl. K 3). Nach dem Submissionsspiegel war das Angebot der Klägerin das preislich Günstigste. Der Abstand zum zweitplatzierten Bieter betrug 2,03 %. Der Abstand zum drittplatzierten Bieter betrug 7,99 % (Anl. K 4). Im Rahmen der Prüfung der Angebote teilte das von der Beklagten mit der Abwicklung des Vergabeverfahrens beauftragte Ingenieurbüro, die S. GmbH, der Klägerin in einer E-Mail vom 16.11.2020 mit, es sei bei der Prüfung der Angebote aufgefallen, dass einige der Einheitspreise der Klägerin im Vergleich zu den Mitbewerbern sehr günstig seien. Dies gelte insbesondere für die Position 3.4.200 „Betonstabstahl" mit 1,36 €, für die Position 3.4.210 „Betonstahlmatten" mit 1,19 € und für die Position 3.4.220 „Unterstützungskörbe" mit 3,68 €. Weiter wurde hierzu erklärt, dass sie diese Einheitspreise für nicht auskömmlich halte und deshalb um Aufklärung bitte. Ferner wurde um Bestätigung der Einheitspreise für das Ein- und Ausbauen der Entwässerungspumpen aus den Positionen 3.2.90 und 3.2.120 gebeten, (Anl. K 5). Mit E-Mail vom 19.11.2020 (Anl. K 6) legte die Klägerin einen kalkulatorischen Fehler bei der Angebotserstellung für die Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 des Angebots offen und erklärte: „In den Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 ist uns ein kalkulatorischer Fehler unterlaufen. Infolge der Kalkulation mit vorgefertigtem Kalkulationsbaustein haben wir versehentlich einen Kilo-Preis anstatt einem Tonnen-Preis angeboten. Da unser Angebot in seiner Gesamtheit auskömmlich ist, stehen wir zu den von uns abgegebenen Preisen. Die Position 3.2.90 und 3.2.120 sind von uns auskömmlich kalkuliert. Auch hier stehen wir zu unseren angebotenen Preisen." Mit E-Mail vom 23.11.2020 forderte Herr U.S. die Klägerin im Namen der Beklagten u.a. auf, die in der E-Mail vom 19.11.2020 gemachten Angaben in Schriftform zu wiederholen: „Im Zuge der Angebotsprüfung haben wir heute mit dem Auftraggeber gesprochen. Dieser fordert Sie auf, den Inhalt der untenstehenden E-Mail nochmals in Schriftform (also per Brief) vorzulegen. Gleichzeitig werden Sie gebeten, Referenzunterlagen zu gleichwertigen Projekten in den letzten drei Jahren vorzulegen. Den Wortlaut der Urschrift des Leistungsverzeichnisses haben Sie ja in Ihrem Anschreiben bereits anerkannt. Wir bitten jedoch, dies im Schreiben an die Gemeinde nochmals zu wiederholen. Gleichzeitig wünscht der Auftraggeber ebenfalls die Benennung der vorgesehenen Nachunternehmer." Mit Schreiben vom 24.11.2020 an die Beklagte wiederholte die Klägerin per E-Mail gemachten Angaben. Ferner wies die Klägerin daraufhin, dass die Benennung von Nachunternehmern zum Zeitpunkt der Bewerbung nicht gefordert gewesen sei und sie diese noch nicht benennen könne; die Verträge mit ihren Nachunternehmern würden erst nach Erhalt des Auftrags geschlossen. Gleichwohl überließ sie eine Liste von Nachunternehmern, die für die jeweilige Leistung in Betracht kämen und kündigte für den Auftragsfall an, sich vor Beauftragung der Nachunternehmer sich mit der Beklagten abzustimmen bzw. den jeweiligen Kandidaten von der Beklagten genehmigen zu lassen, (K 8). Am 07.12.2020 teilte der Bauamtsleiter der Beklagten dem Prokuristen der Klägerin mit, dass die Klägerin vom Vergabeverfahren ausgeschlossen werde. Mit Schreiben vom 07.12.2020 rügte der Prozessbevollmächtigte der Klägerin den telefonisch angekündigten Ausschluss von der Vergabe als vergaberechtswidrig und forderte die Beklagte auf, der Rüge bis zum 08.12.2020, 12.00 Uhr, abzuhelfen, (Anl. K 9). Mit Schreiben ihres Prozessbevollmächtigten vom 09.12.2020 teilte die Beklagte mit, es habe inzwischen der „ohne Berücksichtigung der Fehler Ihrer Mandantin im Zuge der Unterbreitung des Angebots beste Bieter“ den Auftrag erhalten (Anl. K 10). Die Klägerin verlangte daraufhin von der Beklagten Schadensersatz wegen ihres entgangenen Gewinns, den sie mit Rechnung Nr. 82201066 vom 08.02.2021 in Höhe von 26.620,34 € (netto) bezifferte (Anl. K 11). Die Beklagte wies die Ansprüche der Klägerin mit Anwaltsschreiben vom 12.02.2021 zurück (Anl. K 12). Mit der Klage begehrt die Klägerin Ersatz ihres Schadens wegen entgangenen Gewinns, hilfsweise macht sie Schadensersatz wegen des negativen Interesses geltend. Die Klägerin ist der Ansicht, ihr Ausschluss im Vergabeverfahren sei vergaberechtswidrig erfolgt. Ohne den rechtswidrigen Ausschluss hätte die Beklagte den Zuschlag auf das preisgünstigste Angebot der Klägerin erteilen müssen. Die Vergaberechtswidrigkeit des Vorgehens der Beklagten ergebe sich bereits daraus, dass die Beklagte keine Aufklärung über einzelne Positionen hätte verlangen dürfen. Die Klägerin sei daher so zu stellen, als hätte sie keinerlei Angaben gemacht. Der Ausschluss könne zudem nicht auf eine vermeintliche Anfechtbarkeit des Geschäfts wegen Irrtums gestützt werden. Es liege bereits kein Anfechtungsgrund vor, da es sich bei der Kalkulation mit dem Kilo- statt des Tonnenpreises um einen unbeachtlichen Kalkulationsirrtum handle. Der Fehler bzw. der Irrtum betreffend die Positionen 3.4.200, 3.4.210 und 3.4.220 des Angebots sei nicht bei Angebotsabgabe, sondern bereits zuvor im Rahmen der Kalkulation entstanden. Im Rahmen der Kalkulation der Einzelkosten der Teilleistung sei ein Kalkulationsbaustein verwendet worden, welcher einen Kilo-Preis enthielt. Die Klägerin habe insofern bei ihrer Kalkulation für die Einzelkosten der Teilleistung, welche in der Regel aus mehreren Elementen, nämlich den Preisen für Stoffe, Personal und Gerät bestünden, für die Stoffe einen Preis pro Kilogramm eingesetzt und auf Basis dieses Preises sowie der Preise für Personal und Gerät die Einzelkosten der Teilleistung ermittelt. Zu diesen Einzelkosten der Teilleistung seien schließlich die Zuschläge für Baustellengemeinkosten, allgemeine Geschäftskosten und Gewinn ermittelt worden, um dann auf Basis dieser Kalkulation einen Einheitspreis anzubieten. Selbst bei Annahme eines anfechtbaren Rechtsgeschäfts sei eine Anfechtung vorliegend mit Blick auf die als Bestätigung nach § 144 BGB auszulegende Erklärung der Klägerin in ihrem Schreiben vom 24.11.2020 ausgeschlossen. Ohne die Pflichtverletzung der Beklagten hätte die Klägerin den Auftrag erhalten müssen und bei Durchführung des Vertrages einen Gewinn in Höhe von mindestens 26.620,34 € erzielen können. Die Klägerin habe ausweislich ihrer im Vergabeverfahren offengelegten Kalkulation (Anl. K 13) einen Gewinn von 3 % auf die um die Baustellengemeinkosten und allgemeinen Geschäftskosten bezuschlagten unmittelbaren Herstellungskosten, somit in Höhe der Klagforderung erzielen können. Ihr wären durch die mit einem Gesamtpreis von 913.965,- € (netto) ausgeschriebenen Leistungen nur Kosten in Höhe von maximal 887.344,66 € (netto) entstanden. Das Gesamtangebot der Klägerin sei trotz des Umstands, dass in den betreffenden Positionen ein sehr geringer Einheitspreis angeboten wurde, auskömmlich kalkuliert, so dass trotz etwaiger Verluste in den Positionen ein Gewinn erzielt worden wäre. Hierfür spreche auch der sehr geringe Abstand von nur 18.575,- € (2,03 %) zum zweitplatzierten Bieter. Die Klägerin habe nach Aufforderung der Beklagten zur Aufklärung der Preise in den betreffenden Positionen zudem für sich die Auskömmlichkeit ihres Angebots insgesamt überprüft und sei zum Ergebnis gelangt, dass in der Position 3.4.200 nicht die ausgeschriebene Menge von 60 t Betonstabstahl verarbeitet werden müsse, sondern lediglich eine Menge zwischen 40 t und 50 t. Bei Annahme von einer Masse von 45 t wäre der Klägerin für die betreffenden Positionen insgesamt ein Verlust in Höhe von 43.278,93 € entstanden. Dieser Verlust wäre durch die Vergabegewinne bei der Vergabe an die Nachunternehmer weitestgehend kompensiert worden. Selbst wenn man von einem Verlust für die defizitär angebotenen Positionen in Höhe von ca. 57.000,- € ausgehe, verbliebe der Klägerin immer noch ein Gewinn von 57.678,29 €. Dies deshalb, weil die Klägerin einen Zuschlag für die Allgemeinen Geschäftskosten (AGK) von 18,19 % der Herstellungskosten kalkuliert habe, diese tatsächlich angefallenen Verwaltungsgemeinkosten aber für das Jahr 2020 aber tatsächlich nur 5,77 % betragen hätten. Damit wäre der Klägerin im Auftragsfall faktisch ein zusätzlicher Gewinn von 80.941,04 € entstanden, der trotz der Verluste aufgrund des Kalkulationsirrtums in den Positionen 3.4.200 bis 3.4.220 sich mindestens in Höhe der Klagforderung belaufen hätte. Hilfsweise begehrt die Klägerin Schadensersatz in Form des negativen Interesses i.H.v. 11.111,80 €. Sie trägt vor, ihr seien durch die Angebotsbearbeitung Kosten i.H.v. 5.610,00 € entstanden. Durch die Angebotsaufklärung, die Rüge des Vergabeverstoßes und die außergerichtliche Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs seien interne Kosten i.H.v. 3.285,00 € angefallen. Ferner habe sie vorgerichtliche Rechtsanwaltskosten i.H.v. 2.216,80 € zu tragen. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 26.620,34 € nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit 13.02.2021 zu zahlen. Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte ist der Ansicht, der Ausschluss der Klägerin sei rechtmäßig gewesen. Dies gelte auch für das Aufklärungsverlangen. Eine Aufklärung hinsichtlich einzelner Positionen, die vorliegend ganz außergewöhnlich niedrig gewesen seien und um das 575- bis 675- fache niedriger gegenüber dem nächstgünstigen Bieter gelegen hätten, dürfe verlangt werden, auch wenn der Gesamtendpreis keine Veranlassung zur Aufklärung gebe. Es liege ein anfechtbarer Erklärungsirrtum vor. Selbst wenn man einen Kalkulationsirrtum annehmen wolle, berechtige dieser die Beklagte bei Offenlegung zum Ausschluss des Angebots. Berücksichtige man im Angebot der Klägerin in den genannten Positionen die zutreffenden Preise, handele es sich nicht um das günstigste Angebot. Die Beklagte bestreitet den gesamten Vortrag der Klägerin zum Schaden. Sie bestreitet, dass die behaupteten Gewinne durch Vergabe an Subunternehmer erzielt worden wären sowie den Vortrag der Klägerin zu den angefallenen Verwaltungsgemeinkosten. Unter Berücksichtigung der im vorgesehenen Ausführungszeitraum von Mai bis Dezember 2021 gestiegenen Materialpreise und des Verlusts in den genannten Stahlpositionen wäre ein etwaig kalkulierter Gewinn auf Null reduziert worden. Die Nichtausführung des Auftrags sei für die Klägerin daher sogar vorteilhaft. Wenn die Klägerin bei Nichtausführung des Auftrags wirtschaftlich besser stehe, komme auch der Ersatz des negativen Interesses nicht in Betracht. Wegen des weiteren Parteivortrags wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.