1 O 139/13

1. Die Klage ist dem Grund nach gerechtfertigt. 2. Die Entscheidung über die Kosten bleibt dem Endurteil vorbehalten. Der Klägerin steht ein Anspruch auf Zahlung aus dem Bürgschaftsvertrag dem Grund nach zu. Die Kammer hat gemäß § 304 Abs. 1 ZPO hierüber vorab erkannt, da bei insoweit unstreitigem Sachverhalt nur zwei Rechtsfragen zu entscheiden waren. 1. Ziff. VIII des Bauvertrags, welche den Auftragnehmer zur Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft zu 10% der Auftragssumme verpflichtet, hält einer Inhaltskontrolle nach § 307 BGB stand. Dass eine solche Verpflichtung den Auftragnehmer im unternehmerischen Rechtsverkehr jedenfalls dann nicht entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen benachteiligt, wenn sich in den AGB – wie vorliegend – keine weiteren Klauseln finden, welche die belastende Wirkung verstärken, war vor Inkrafttreten des § 632a Abs. 3 S. 1 BGB am 1.1.2009 anerkannt (BGH, Urt. v. 9.12.2010 − VII ZR 7/10, NJW 2011, 2125, 2126 , Tz. 19; OLG Köln, Urt. v. 10.5.2012 – 24 U 118/11, zitiert nach juris, Tz. 17; OLG München, Urt. v. 10.4.2012 − 9 U 5645/10, NJW-RR 2012, 1202, 1203 ; LG Köln, Urt. v. 24.6.2011 – 82 O 2/11, zitiert nach juris, Tz. 39). Hieran ist auch unter Geltung des § 632a Abs. 3 BGB festzuhalten. a) Eine zur Nichtigkeit einer AGB führende unangemessene Benachteiligung wird nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB in dem Fall vermutet, in dem die Bedingung mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist. Eine AGB-Klausel weicht jedoch nur von solchen gesetzlichen Bestimmungen ab, welche durch die in Frage stehende Klausel modifiziert oder verdrängt werden. Die Feststellung einer Abweichung setzt vorgelagert die Identifizierung einer einschlägigen gesetzlichen Regelung voraus ( Coester , in: Staudinger, BGB, Neubearbeitung 2013, § 307 Rn. 243). Von einer Bestimmung, welche im konkret betroffenen Vertragsverhältnis keine Geltung erlangt, kann nicht in für die Klauselkontrolle relevanter Art und Weise abgewichen werden (vgl. BGH, Urt. v. 25.2.1998 – VIII ZR 276/96, BGHZ 138, 118, 126). Da § 632a Abs. 3 BGB auf den Rechtsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern beschränkt ist, mangelt es vorliegend an der Einschlägigkeit der Norm. Damit findet sich in Ziff. VIII des vorliegend zu beurteilenden Bauvertrags, der zwischen Unternehmern geschlossen wurde, keine nach § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB relevante Abweichung. b) Für eine nach § 307 Abs. 1 S. 1 BGB relevante, unangemessene Benachteiligung entgegen den Geboten von Treu und Glauben enthält § 632a Abs. 3 BGB keine im unternehmerischen Rechtsverkehr fruchtbar zu machende, gesetzgeberische Wertung. aa) Zwar wird im Entwurf eines Gesetzes zur Sicherung von Werkunternehmeransprüchen und zur verbesserten Durchsetzung von Forderungen (Forderungssicherungsgesetz – FoSiG), BT-Drucksache 16/511 v. 2.2.2006, S. 15, ausgeführt, die Begrenzung der Sicherheit auf 5 Prozent der Vergütung sei § 14 Nr. 2 VOB/A in der damals geltenden Fassung (entspricht § 9 Abs. 8 S. 2 VOB/A aktuelle Fassung) entnommen. Sie habe sich im Bereich der öffentlichen Bauaufträge bewährt und könne als Basisregelung verallgemeinert werden. Das Bedürfnis nach einer höheren Sicherheit als 5 Prozent sei „derzeit nicht quantifizierbar“. Hieraus folgt allerdings nicht, dass damit die Vereinbarung einer höheren Sicherheit im unternehmerischen Rechtsverkehr den Auftragnehmer entgegen Treu und Glaube unangemessen benachteiligt. Der Gesetzgeber hat in § 623a Abs. 3 BGB der Fixierung einer festen Größe der zu stellenden Sicherheit vor dem Kriterium der Angemessenheit den Vorzug gegeben. Dies geschah aus Gründen der Rechtssicherheit (Entwurfsbegründung zum FoSiG, a.a.O., S. 15). Er nahm damit bereits für den auftraggebenden Verbraucher eine im Einzelfall unangemessene Sicherheitshöhe – sei sie unangemessen hoch, sei sie unangemessen niedrig – in Kauf. Deren Korrektur durch allgemeine Geschäftsbedingungen im unternehmerischen Rechtsverkehr ist aus diesem Grund nicht zu beanstanden. bb) § 632a Abs. 3 S. 1 BGB dient dem Verbraucherschutz. Dies stellt die Entwurfsbegründung zum FoSiG (a.a.O., S. 15) eingangs der Erläuterungen zu § 632a Abs. 3 BGB fest. Die Norm soll den im Werkvertragsrecht nicht vorgebildeten Durchschnittskunden schützen (BGH, Urt. v. 8.11.2012 – VII ZR 191/12, NJW 2013, 219, 220, Tz. 23; Busche , in: Münchener Kommentar zum BGB, 6. Aufl. 2012, § 632a Rn. 20; Mansel , in: Jauernig, BGB, 15. Aufl. 2014, § 632a Rn. 11). Sie schafft eine enge Verknüpfung des unternehmerischen Anspruchs auf Abschlagzahlung in § 632a Abs. 1 BGB mit dem Recht des Verbrauchers auf Sicherheitsleistung bei erster Abschlagszahlung nach § 632a Abs. 3 BGB (BGH, NJW 2013, 219, 220 , Tz. 22). Verhindert wird bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise so, dass die an sich bestehende Vorleistungspflicht des Unternehmers durch die Geltendmachung von Abschlagszahlungen unterlaufen wird (vgl. Busche , in: MünchKom, a.a.O., § 632a Rn. 20). Nach diesem Sinn und Zweck der Bestimmung liegt in der Forderung einer 5 Prozent des Vergütungsanspruchs übersteigenden Sicherheit eine weitergehende Rückverschiebung des wirtschaftlichen Risikos hin zum gesetzlichen Grundsatz, dass der Unternehmer vorleistungspflichtig ist. Eine solche Rückverschiebung benachteiligt den im Ausgangspunkt vorleistungspflichtigen Unternehmer jedenfalls dann nicht unangemessen entgegen Treu und Glaube, wenn sie die Abschlagszahlung wirtschaftlich nicht aushöhlt. Hierfür bestehen vorliegend keine Anhaltspunkte. cc) Der Anspruch auf Sicherheitsleistung i.H.v. 5 Prozent nach § 632a Abs. 3 S. 1 BGB entsteht ex lege und wird fällig, wenn der Unternehmer eine Abschlagszahlung anfordert ( Pause , BauR 2009, 898, 905). Die Bestimmung ist dispositiv; nur der formularmäßige Ausschluss der Sicherheitsleistung durch den Unternehmer scheitert an § 307 Abs. 2 Nr. 1 BGB ( Busche , in: MünchKom, a.a.O., § 632a Rn. 26; Pause , BauR 2009, 898, 906). Der vom Durchschnittskunden abweichende, im Werkvertragsrecht bewanderte Verbraucher hingegen kann sich prinzipiell durch Individualvereinbarung oder AGB eine Sicherheit, welche 5 Prozent des Vergütungsanspruchs des Unternehmers übersteigt, stellen lassen. Dasselbe hat für den unternehmerischen Rechtsverkehr zu gelten, für den bereits im Ausgangspunkt vom Leitbild rechtlich informierter Akteure auszugehen ist. dd) Nach § 310 Abs. 1 S. 2, 2. HS BGB ist bei der Inhaltskontrolle auf die im Handelsverkehr geltenden Gewohnheiten und Gebräuche angemessen Rücksicht zu nehmen. Insofern steht zu bedenken, dass sich in der Praxis für die Vertragserfüllungsbürgschaft eine Größenordnung von 10% durchgesetzt hat (BGH, NJW 2011, 2125, 2126 , Tz. 19; Schulze-Hagen , BauR 2007, 170, 176). 2. Weder § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. VOB/B noch die diese Bestimmung rezipierende Ziff. VIII des Bauvertrags sind wegen Verstoßes gegen § 119 InsO i.V.m. § 103 Abs. 1 InsO nichtig. Die Einräumung eines Kündigungsrechts des Auftraggebers für den Fall, dass der Auftragnehmer einen Eigeninsolvenzantrag stellt, verstößt in einem der VOB/B unterliegenden Bauvertrag nicht gegen § 119 InsO. a) Die Wirksamkeit der insolvenzabhängigen Kündigungsmöglichkeit in § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B wird unterschiedlich beurteilt (siehe die Darstellung des Streitstands bei Wellensiek , in: Ganten/Jansen/Voit, Beck'scher VOB-Kommentar, Teil B, 3. Aufl. 2013, § 8 Abs. 2 Rn. 6-23). Unter Geltung der Konkursordnung verstieß § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B nach zwar umstrittener, aber herrschender Ansicht nicht gegen § 17 KO. Diese Auffassung vertrat insbesondere der VII. Zivilsenats des BGH in einer Grundsatzentscheidung (Urt. v. 26.9.1985 – VII ZR 19/85, BGHZ 96, 34). Gestützt hierauf erachtet jüngere, auch obergerichtliche Rechtsprechung eine auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B fußende Kündigung, welche – wie die vorliegend zu beurteilende – insolvenzabhängig ist, für wirksam (OLG Düsseldorf, Urt. v. 8.9.2006 – 23 U 35/06, BeckRS 2006, 11122; OLG Karlsruhe, Urt. v. 15.2.2012 − 13 U 150/10, NJW 2012, 3106, 3108 ; OLG Schleswig, Urt. v. 9.12.2011 − 1 U 72/11, NJW 2012, 1967 ; LG Hannover, Urt. v. 8.2.2011 – 2 O 189/10, BeckRS 2013, 02183; LG Würzburg, Urt. v. 12.2.2009 – 12 O 558/08, zitiert nach juris, Tz. 53-57; aus intertemporären Gründen offengelassen von LG Freiburg, Urt. v. 8.7.2010 – 14 O 111/09, BeckRS 2012, 11442). § 119 InsO, der § 17 KO fortführe, stehe dem nicht entgegen. b) Die Diskussion hat durch eine Leitsatzentscheidung des IX. Zivilsenat des BGH (Urt. v. 15.11.2012 – IX ZR 169/11, NJW 2013, 1159, auch veröffentlicht in BGHZ 195, 348) neue Impulse erhalten. Nach dieser Entscheidung sind an den Insolvenzantrag anknüpfende Lösungsklauseln in Verträgen über die fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie nach § 119 InsO unwirksam, weil sie im Voraus das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO ausschließen. Ob die Entscheidung auf § 8 Abs. 2 InsO übertragbar ist, wird nicht einheitlich beurteilt (bejahend Böhner , FD-InsR 2013, 342731; Dahl , NJW-Spezial 2013, 117; v. Kiedrowski , BauR 2013, 1325; Schmitz , IBR 2013, 278 ; Wegener , ZInsO 2013, 1105, 1106; Wittler /Kupczyk , NJW 2013, 1854, 1856; wohl auch Seagon , LMK 2013, 346233; ablehnend Huber , ZIP 2013, 493, 499 f.; ders . , NZI 2014, 49; Illies , IBR 2013, 396; Schmidt , NJW-Spezial 2013, 492; Wellensiek/Scharfenberg , DZWIR 2013, 317; wohl auch Kayser , ZIP 2013, 1353, 1362; offen Eckhoff , NZI 2013, 180, 182; Löffler , BB 2013, 1283, 1285; Marotzke , EWiR 2013, 153 ; Raeschke -Kessler/Christopeit , WM 2013, 1592, 1596; eine anfechtungsrechtliche Lösung befürwortend v. Wilmowsky , JZ 2013, 998, 1001). Die Kammer hält die Entscheidung des IX. Zivilsenats nicht für auf § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. VOB/B übertragbar. Sie erachtet mit der bisherigen, auf der Entscheidung des VII. Zivilsenats, BGHZ 96, 34, fußenden Rechtsprechung § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. VOB/B bzw. eine diese Regelung rezipierende Klausel in AGB für wirksam. aa) Zur Begründung seiner Entscheidung führt der IX. Zivilsenat aus, Zweck des Erfüllungswahlrechts nach § 103 InsO sei es, die Masse zu schützen und sie zur gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung zu mehren. Dieser Zweck könnte vereitelt werden, wenn sich der Vertragspartner des Schuldners allein aufgrund der Insolvenz von einem für die Masse günstigen Vertrag lösen könne (BGH, NJW 2013, 1159, 1160 f. , Tz. 13). § 119 InsO greife nicht erst ab Verfahrenseröffnung. Vielmehr müsse der Bestimmung eine Vorwirkung zumindest auf den Zeitpunkt zuerkannt werden, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags mit der Eröffnung des Verfahrens ernsthaft zu rechnen sei. Denn jedes Insolvenzverfahren setze einen schriftlichen Eröffnungsantrag voraus. Ließe man eine auf diesen Zeitpunkt bezogene Kündigung zu, könne der von § 119 InsO beabsichtigte Masseschutz ohne Weiteres entgegen dem Zweck der Vorschrift ausgeschlossen werden (BGH, NJW 2013, 1159, 1161 , Tz. 19). bb) Dieser Masseschutzgedanke des § 119 InsO i.V.m. § 103 InsO ist im Ausgangspunkt vertragstypenunabhängig ( Eckhoff , NZI 2013, 180, 181) und lässt sich auf den Bauvertrag übertragen (vgl. Raeschke -Kessler/Christopeit , WM 2013, 1592, 1596). Er entspricht auch dem Grundanliegen der Insolvenzrechtsreform, die „Zerschlagungsautomatik“ des Konkursrechts zu beenden, um die Möglichkeit einer Unternehmenssanierung zu eröffnen (vgl. Seagon , LMK 2013, 346223). Insoweit scheint es zunächst konsequent, den Verwalter und seine Verhandlungsposition gegenüber dem Auftraggeber zu stärken (vgl. Wegener , ZInsO 2013, 1105, 1107), dem insolventen Auftragnehmer günstige Verträge zu erhalten ( v. Kiedrowski , BauR 2013, 1325, 1328) und somit auch dessen Unternehmensauslastung zu sichern ( Wegener , ZInsO 2013, 1105). Mittelbar käme die Unwirksamkeit insolvenzabhängiger Lösungsklauseln der gemeinschaftlichen Befriedigung aller Gläubiger im Insolvenzverfahren zugute ( v. Kiedrowski , BauR 2013, 1325, 1331). cc) Jedoch rechtfertigen die Besonderheiten des Bauvertrags eine abweichende Beurteilung. In der Entscheidung des IX. Zivilsenat, die einen Energielieferungsvertrag betraf, war Kauf-, nicht Werkrecht anwendbar ( Schmidt , NJW-Spezial 2013, 492). Anders als ein Kaufvertrag kann ein Werkvertrag jedoch nach § 649 Abs. 1 BGB jederzeit frei gekündigt werden. Der Insolvenzverwalter kann die freie Kündigung auch dann nicht verhindern, wenn der Bauvertrag für Insolvenzmasse günstig ist ( Schmidt , NJW-Spezial 2013, 492; Wellensiek/Scharfenberg , DZWIR 2013, 317, 320 f.). Freilich sind die Rechtsfolgen einer freien Kündigung nach § 649 Abs. 1 BGB auftragnehmerfreundlicher als die des § 8 Abs. 2 VOB/B. Insbesondere hat der Auftragnehmer Anspruch auf entgangenen Gewinn ( Wegener , ZInsO 2013, 1105, 1107). So richten sich die gegen § 8 Abs. 2 VOB/B erhobenen Bedenken auch seit jeher weniger gegen das Kündigungsrecht als solches, sondern vielmehr gegen die Rechtsfolge des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B (vgl. BGH, BGHZ 96, 34, 37). Allerdings lässt sich der Masseschutzgedanke, welcher die Übertragung der Entscheidung des IX. Zivilsenats rechtfertigen soll, im Bauvertragsrecht nicht im selben Umfang verwirklichen wie im der Entscheidung des IX. Zivilsenats zugrundeliegenden Sachverhalt. Der Erhalt günstiger Verträge und die Sicherung der Unternehmensauslastung sind hier dem Insolvenzverwalter gegen den Willen des Auftraggebers auch dann nicht möglich, wenn man Kündigungen, welche ihren Grund ausschließlich in der Insolvenz finden, unterbände. Zudem können insolvenzabhängige Klauseln wirksam sein, wenn sie einer gesetzlich vorgesehenen Lösungsmöglichkeit entsprechen (BGH, NJW 2013, 1159, 1160 , Tz. 13). Insoweit lässt sich in § 649 Abs. 1 BGB eine solche Lösungsmöglichkeit erblicken. Es bleibt zwar zu bedenken, dass – wie dargelegt – die Rechtsfolgen der Kündigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B von denen des § 649 Abs. 1 BGB abweichen. Daher könnte zweifelhaft scheinen, ob die Kündigung nach § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B als Ausfluss des gesetzlichen Kündigungsrechts aufzufassen ist ( Wegener , ZInsO 2013, 1105, 1106 f.). Allerdings muss eine gewisse Abweichung des Klauselinhalts von der gesetzlichen Regelung hingenommen werden, damit die betreffende Klausel in der vertraglichen Beziehung zwischen den Parteien eigene Bedeutung erlangen kann ( Kayser , ZIP 2013, 1353, 1362, Fn. 76). Eine die Gesetzeslage bloß wiederholende Klausel wäre redundant. Die Kündigungsmöglichkeit mit der Rechtsfolge des § 8 Abs. 2 Nr. 2 VOB/B findet daher durchaus ihre gesetzlich vorgesehene Entsprechung in § 649 Abs. 1 BGB. dd) Zu bedenken bleibt ferner, dass sich der IX. Zivilsenat in seiner Begründung ausdrücklich auch auf die Besonderheiten eines Schuldverhältnisses, das auf eine fortlaufende Lieferung von Waren oder Energie gerichtet ist, stützt (BGH, NJW 2013, 1159, 1161 , Tz. 14; Kayser , ZIP 2013, 1353, 1362). Insoweit verweist er auf die Regelungsabsicht des § 105 InsO, welcher dem Insolvenzverwalter ermöglichen soll, solche Verträge zu den gleichen, vor der Insolvenz geltenden Bedingungen fortzusetzen (vgl. Marotzke , EWiR 2013, 153, 154 ). Dieses Anliegen kommt auch im Regierungsentwurf einer Insolvenzordnung (BT-Drucksache 12/2443 v. 15.4.1992, S. 146) zum Ausdruck. Gerade die Verwendung von Lösungsklauseln in Lieferverträgen hat eine sanierungsfeindliche Tendenz, welche die Regelung des § 119 InsO gerade vermeiden will ( Kayser , ZIP 2013, 1353, 1362). Ein Bauvertrag ist kein auf fortlaufende Lieferung, sondern auf einmalige Erbringung der geschuldeten Bauleistung gerichteter Vertrag, mag die Leistungserbringung auch in einzelnen Abschnitten erfolgen. ee) Anders als die in der Entscheidung des IX. Zivilsenats zugrundeliegende Vertragsgestaltung entsprechen § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und Ziff. XV des Bauvertrags schutzwürdigen Belangen des Auftraggebers und damit einem praktischen Bedürfnis (vgl. BGH, BGHZ 96, 34, 39). Im Sachverhalt, über den der IX. Zivilsenat zu befinden hatte, endete der Vertrag auch ohne Kündigung automatisch, wenn der Kunde einen Insolvenzantrag stellte. Der Gläubiger machte sich so den Insolvenzantrag des Kunden zunutze, um einen Anschlussvertrag mit für den Kunden schlechteren Konditionen abschließen zu können. Für die Lösungsklausel des § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verhält es sich insoweit grundlegend anders (vgl. Huber , ZIP 2013, 493, 496). Ein Neuabschluss des Vertrags mit dem insolventen Auftragnehmer zu dem Auftraggeber günstigeren Bedingungen soll hier in aller Regel nicht erfolgen. Vielmehr hat die Kündigung beim Bauvertrag für den Auftraggeber regelmäßig erhebliche nachteilige Folgen (vgl. Huber , NZI 2014, 49, 53). Er muss einen neuen Vertragspartner finden und mit diesem fast stets neue Konditionen aushandeln. Seine eigenen Fertigstellungstermine sind häufig nur schwer zu halten ( Huber , ZIP 2013, 493, 499 f.). Wäre der Austausch des Auftragnehmers dem Auftraggeber ohne wesentliche finanzielle Einbußen möglich, käme dem Schadensersatzanspruch des § 8 Abs. 2 Nr. 2 S. 2 VOB/B kaum praktische Bedeutung zu. Dies ist jedoch – wie der vorliegende Prozess exemplarisch zeigt – nicht der Fall. Die unterschiedlichen Interessenlagen spiegeln sich auch in den klägerischen Begehren in der Entscheidung des IX. Zivilsenats einerseits und im vorliegenden Verfahren andererseits. Während dort die Klägerin Erfüllung des Vertrags forderte, welchen sie mit dem insolventen Unternehmen im Anschluss an die insolvenzbedingte, automatische Kündigung geschlossen hatte, gründet die vorliegende Klage auf einem Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung der Restbauleistung. ff) Eine Übertragung der Entscheidung des IX. Zivilsenats auf § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B ließe zudem außer Betracht, dass einerseits die Frage, ob die Vertragserfüllung für die Masse lohnt, schwierig zu beurteilen sein kann, ein Stillstand der Baustelle andererseits aber allen am Bau Beteiligten, einschließlich etwaiger Subunternehmer und zumindest bei anschließender Fortführung auch der Masse selbst, schadet (vgl. Huber , NZI 2014, 49, 52; Wellensiek/Scharfenberg , DZWIR 2013, 317, 322; siehe auch Illies , IBR 2013, 396). Stände die Baustelle im Zeitraum, in welchem der Insolvenzverwalter ergebnisoffen die Erfüllungswahl prüft, still, würden hierdurch in aller Regel erhebliche weitere Kosten verursacht (vgl. Wellensiek/Scharfenberg , DZWIR 2013, 317, 322). Im Sachverhalt der Entscheidung des IX. Zivilsenats war hingegen evident, dass die Fortführung des alten Vertrags der Masse zum Vorteil gereichte. Denn dort sollte dieselbe Leistung nach der Antragstellung zu ungünstigeren Konditionen als zuvor erbracht werden. Hintergrund der Regelung des § 8 Abs. 2 VOB/B ist, dass der Bauvertrag als Langzeitvertrag in besonderem Maße das Vertrauen der Parteien in ihre wechselseitige Leistungsfähigkeit voraussetzt. Durch die Insolvenz eines Vertragspartners wird dieses Vertrauen erschüttert, zumal Betriebsfortführungen auch unter der Geltung der Insolvenzordnung im Baubereich als äußerst selten anzusehen sind ( Wellensiek , in: Ganten/Jansen/Voit, a.a.O., § 8 Abs. 2 VOB/B Rn. 2; siehe auch OLG Schleswig, NJW 2012, 1967,1969). Die Kündigungsmöglichkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B gestattet, die kraft Gesetzes mit Insolvenzeröffnung eintretende Ungewissheit über das weitere Schicksal des gegenseitigen Vertrags zu beseitigen (vgl. Huber , ZIP 2013, 493, 495). Diesem anerkennenswerten Interesse der Parteien des Bauvertrags gebührt Vorrang vor der Sicherung des Wahlrechts des Insolvenzverwalters. gg) Aufgrund der Regelungsintention des § 8 Abs. 2 VOB/B ist auch die Überlegung, bei der Bewertung insolvenzabhängiger Lösungsklausel müsse unterstellt werden, dass die Arbeiten wie geschuldet erbracht würden, nicht stichhaltig. Dieser Ansatz geht dahin, Beeinträchtigungen der Arbeiten durch die Insolvenz in einem insolvenzunabhängigen Lösungsgrund zu verankern und im Übrigen dem Insolvenzverwalter das Wahlrecht zu erhalten. Denn würden die Arbeiten wie geschuldet erbracht, bestehe kein Grund, den Schutzgedanken des Insolvenzrechts aufzugeben ( v. Kiedrowski , BauR 2013, 1325, 1331). Die Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B soll jedoch gerade die sich aus der Insolvenzantragsstellung ex ante resultierende Unsicherheit über den fristgemäßen Fortgang der Arbeiten beseitigen. Auf diese Bedenken stößt auch der Ansatz, die Kündigung nach § 8 Abs. 2 VOB/B nur zuzulassen, wenn der Insolvenzverwalter sich gegen die Fortführung der Arbeiten entschieden hat (dies über das Anfechtungsrecht befürwortend v. Wilmowsky , JZ 2013, 998, 1001). Denn auch hier ist zunächst die Entscheidung des Insolvenzverwalters über die Fortführung abzuwarten, wovon die Kündigungsmöglichkeit des § 8 Abs. 2 VOB/B befreien soll. c) Verstößt § 8 Abs. 2 Nr. 1, 2. Alt. VOB/B aufgrund der faktischen Eigenheiten baurechtlicher Vertragsbeziehungen nicht gegen § 139 InsO, hält er auch einer Inhaltskontrolle nach §§ 307 ff. BGB stand (vgl. OLG Schleswig, NJW 2012, 1967, 1968 f. ). Entsprechendes gilt für die inhaltsgleiche Regelung in Ziff. XV des Bauvertrags. 3. Über die Kosten war keine Entscheidung zu treffen. Diese ist dem Endurteil über den Betrag vorbehalten. Die Parteien streiten um Leistungen aus einer Ausführungs- und Gewährleistungsbürgschaft. Am 30.8.2011 verbürgte sich die Beklagte über einen Betrag von 166.000 € für die A GmbH. Diese hatte sich als Generalunternehmerin in einem Bauvertrag vom 22.6.2011 gegenüber der Klägerin verpflichtet, einen B-Markt nebst Geschäftsräumen für eine Autovermietung mit zugehörigen Außenanlagen in …, …, zu errichten. Vereinbart wurde ein Werklohn von 1.660.000 €. In dem Bauvertrag, dessen Bedingungen die Klägerin einseitig stellte, fanden sich unter anderem folgende Klauseln: Ziff. VIII: „Der Generalunternehmer stellt eine Vertragserfüllungsbürgschaft zu 10% der Auftragssumme. Die Vertragserfüllungsbürgschaft muss bis zur Auszahlung der 1. Abschlagsrechnung dem AG vorgelegt werden. Die Bürgschaft muss unbedingt, unbefristet und selbstschuldnerisch sein. Eine Rückgabe erfolgt im Austausch mit der Gewährleistungsbürgschaft [...].“ Ziff. XV: „Unbeschadet der Regelung in § 8, VOB, Teil B[,] ist der AG zur sofortigen Kündigung berechtigt, wenn: Der AN das Insolvenz- oder Vergleichsverfahren beantragt [...].“ Am 20.4.2012 stellte die Hauptschuldnerin einen Eigeninsolvenzantrag. Am selben Tag kündigte die Klägerin unter Bezug auf die vertraglich getroffene Vereinbarung und § 8 VOB/B den Bauvertrag fristlos aus wichtigem Grund. Zu diesem Zeitpunkt hatte die Hauptschuldnerin ihre vertraglichen Verpflichtungen gegenüber der Klägerin noch nicht erfüllt. Sie stellte ihre Tätigkeit am Bau ein. Die Klägerin vergab die noch zu erbringenden Leistungen kurzfristig anderweitig. Sie behauptet, ihr seien hierdurch Kosten entstanden, welche den Werklohn um 382.744,02 € überstiegen. Ihre Aufwendungen seien erforderlich gewesen um sicherzustellen, dass das Bauvorhaben habe fertiggestellt werden können. Sie meint, Zif. VIII des Bauvertrags sei wirksam. Die Stellung einer Vertragserfüllungsbürgschaft in Höhe von 10 % der Auftragssumme begegne im unternehmerischen Rechtsverkehr keinen Bedenken. Anderes ergäbe sich auch nicht aus § 623a Abs. 3 BGB. Eine Sicherung von 5 % könnte im Rechtsverkehr zwischen Unternehmern und Verbrauchern angemessen sein. Im Verhältnis zwischen Unternehmern gelten jedoch andere Maßstäbe. Weiter ist die Klägerin der Auffassung, ihr habe ein Recht zur fristlosen Kündigung aus Ziff. XV des Bauvertrags bzw. aus § 8 Abs. 2 VOB/B Nr. 1 VOB/B zugestanden. Weder die vertragliche Vereinbarung noch § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B verstießen gegen § 119 InsO. Es könne dem Auftraggeber nicht zugemutet werden, die vertragliche Bindung mit einem Auftragnehmer aufrecht zu erhalten, dessen Leistungsfähigkeit in Frage stünde. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 166.000,00 € zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozent über dem Basiszinssatz hieraus seit dem 1.12.2012. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Sie meint, die Klägerin habe die Bürgschaft ungerechtfertigt auf Grundlage unwirksamer AGB erlangt. Die Beklagte erhebt insoweit die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung. Aus der Gesetzesbegründung zu § 632a Abs. 3 BGB ergäbe sich, dass der Gesetzgeber eine höhere Sicherheit als 5 Prozent für nicht quantifizierbar erachtet habe. Wenn bereits für den Verbraucher als Auftraggeber die Höhe der Sicherheit auf 5 Prozent gesetzlich begrenzt werde, müsse dies erst recht für den Unternehmer gelten. Ziff. VIII des Bauvertrags weiche vom gesetzlichen Leitbild des § 632a Abs. 3 BGB in einer Art und Weise ab, welche die Auftragnehmerin unangemessen benachteilige. Zudem sei die von der Klägerin ausgesprochene fristlose Kündigung unwirksam. § 8 Abs. 2 Nr. 1 VOB/B und Ziff. XV des Bauvertrags verstießen gegen § 119 InsO. Die Vorschrift entfalte eine Vorwirkung auf den Moment, in dem wegen eines zulässigen Insolvenzantrags jederzeit mit der Verfahrenseröffnung ernsthaft gerechnet werden müsse. Insolvenzabhängige Vertragslösungsklauseln könnten deshalb ein fristloses Kündigungsrecht nicht begründen. Die Kündigungserklärung der Klägerin sei in eine „freie“ Kündigung umzudeuten.