10 O 67/09

Die Klage wird abgewiesen. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin zu tragen. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der geltend gemachte Anspruch aus der Gewährleistungsbürgschaft nach § 765 Abs. 1 BGB nicht zu, weil sich die Beklagte mit Recht auf die Verjährung dieses Anspruches beruft. Der Anspruch aus der Bürgschaft verjährt selbständig, d.h. es läuft eine eigenständige Verjährungsfrist, die grundsätzlich von der für die Hauptforderung geltenden Verjährungsfrist unabhängig ist (Palandt/Sprau, 69. Auflage 2010, § 765 BGB Rn. 26). Die Verjährungsfrist richtet sich nach §§ 195, 199 BGB und beträgt З Jahre. Dies gilt gemäß Art 229 § 6 Abs. 1 EGBGB, obwohl die Bürgschaft noch unter Geltung des bis zum 31.12.2001 gültigen Schuldrechts abgeschlossen wurde; denn danach unterfallen alle am 1.1.2002 bestehenden Ansprüche dem Verjährungsregime des neuen Schuldrechts. Obwohl der Anspruch aus der Bürgschaft am 1.1.2002 noch nicht fällig war, bestand er doch im Sinne des Art. 229 § 6 Abs. 1 EGBGB (vgl. Münchener Kommentar/Grothe, 4. Auflage 2006, Art. 229 § 6 EGBGB Rn. 1). Gemäß §§ 195, 199 BGB tritt Verjährung 3 Jahre nach Entstehung des Anspruchs und Kenntnis des. Gläubigers von den anspruchsbegründenden Umständen ein. Bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft ist die Entstehung des Anspruchs aus der Bürgschaft im Sinne des § 199 Abs. 1 Nr. 1 BGB gegeben, sobald die Hauptforderung entstanden ist. Ein Anspruch ist entstanden, sobald er erstmals geltend gemacht und notfalls im Klagewege durchgesetzt werden kann (BGH NJW-RR 2000, 647, 648 ). Dies ist hinsichtlich der Bürgschaftsforderung bei einer selbstschuldnerischen Bürgschaft der Fall, sobald die Hauptforderung entstanden ist, ohne dass es auf eine an den Bürgen gerichtete Zahlungsaufforderung ankäme (BGH NJW-RR 2004, 1190, 1191 - für eine Darlehensforderung; BGH NJW 2009, 587 ff. — für eine Bürgschaft gemäß § 7 MaBV; vgl. statt vieler Palandt/Ellenberger, 69. Auflage 2010, § 199 BGB Rn. 3). Auf eine Leistungsaufforderung des Bürgen durch den Gläubiger kommt es für die Entstehung der Bürgschaftsforderung nach §§ 765 ff. BGB gerade nicht an. Die Gegenansicht, die von einer Fälligkeit der Bürgschaftsforderung und damit einem Verjährungsbeginn erst durch eine entsprechende Leistungsaufforderung an den Bürgen ausgeht (auch der BGH hat ohne nähere Begründung unter Geltung des alten Rechts auf den Zeitpunkt der Inanspruchnahme des Bürgen abgestellt, vgl. BGHZ 92, 295, 300), stützt sich, namentlich für den Fall der Gewährleistungsbürgschaft, in erster Linie auf Billigkeitserwägungen: Die Gefahr, dass angesichts der nunmehr geltenden kurzen Verjährungsfrist die Verjährung der Bürgschaftsforderung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist (etwa bei Bauwerken) eintreten könne, müsse vermieden werden. Dies überzeugt hingegen nicht. Die Fälligkeit der (selbstschuldnerischen) Bürgschaftsforderung tritt nach der gesetzgeberischen Konzeption des Bürgschaftsrechts mit Entstehen der Hauptforderung ein, eine Zahlungsaufforderung wird gerade nicht verlangt. Dass die Bürgschaftsforderung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist verjähren kann, ist eine Konsequenz der Selbständigkeit beider Ansprüche. Der Gläubiger hat jedoch ab Entstehung des Gewährleistungsanspruches 3 Jahre Zeit, den Bürgen in Anspruch zu nehmen oder aber die Verjährung zu hemmen oder zu unterbrechen, so dass eine Unbilligkeit auch bei einer — im vorliegenden Fall nicht gegebenen — Verjährung der Bürgschaftsforderung vor Ablauf der Gewährleistungsfrist nicht vorliegt. Somit beginnt die Verjährung der Bürgschaftsforderung mit Entstehen des Hauptanspruches. Der Hauptanspruch, dh. der Schadens- bzw. Aufwendungsersatzanspruch ist vorliegend mit dem fruchtlosen Ablauf der dem lnsolvenzverwalter der C GmbH gesetzten Frist zur Nacherfüllung entstanden. Zwar gilt hinsichtlich des Anspruches aus einer Gewährleistungsbürgschaft insoweit eine Besonderheit, als dieser Anspruch im Zweifel erst dann fällig wird, wenn der Gläubiger einen auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruch hat (vgl. BGH NJW-RR 2001, 307, 308 ; Palandt/Ellenberger, 69. Auflage 2010, § 199 BGB Rn. 3). Denn Ansprüche aus einer Gewährleistungsbürgschaft sind nicht auf Mangelbeseitigung, sondern auf Geld gerichtet. Das Bestehen und die Fälligkeit des Mangelbeseitigungsanspruchs allein genügt deshalb gerade nicht, um eine Fälligkeit der Forderung aus der Gewährleistungsbürgschaft zu begründen. Erforderlich ist vielmehr, dass anstelle oder neben dem Mangelbeseitigungsanspruch ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch besteht (vgl. KG Berlin BauR 2007, 547 ff.). Vorliegend könnte man erwägen, ob aufgrund der gleichzeitig bestehenden Vertragserfüllungsbürgschaft die Beklagte ausnahmsweise eine weitergehende Verpflichtung übernommen hat, als nur für auf Geldzahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche einzustehen. Dies kann jedoch dahinstehen, da vorliegend diese Voraussetzung des Entstehens eines auf Geldzahlung gerichteten Anspruchs jedenfalls eingetreten ist: Mit dem Ablauf der zur Nacherfüllung gesetzten Frist stand der Klägerin ein auf Geld gerichteter Anspruch zu. Unterschiedliche Ansichten werden in der Rechtsprechung dazu vertreten, wann ein solcher auf Geld gerichteter Anspruch entstanden und fällig ist. Nach einer Auffassung ist es für die Fälligkeit eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruches erforderlich, dass der Gläubiger sein Wahlrecht ausübt und den Zahlungsanspruch beziffert geltend macht (OLG Köln ZiP 2006, 750 ff.; KG Berlin BauR 2007, 547 ff.). Nach der Gegenansicht genügt es für die Entstehung und Fälligkeit eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruches, dass die entsprechenden Mängelrechte nach Ablauf einer gesetzten Nacherfüllungsfrist oder nach ernsthafter und endgültiger Erfüllungsverweigerung des Schuldners geltend gemacht werden können, ohne dass es einer Ausübung des Wahlrechts und einer Bezifferung der Ansprüche bedürfte (OLG Frankfurt a.M., Urteil vom 11.12.2007-10 U 154/06—für einen VOB/B Vertrag; Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Urteil vom 11.6.2009 — 5 U 148/08, zit. nach juris; so auch Staudinger/Peters, Neubearbeitung 2004, § 199 BOB Rn. 18 — für den Schadensersatzanspruch nach § 281 BGB). Für die erstgenannte Ansicht, dass erst mit Ausübung des Wahlrechts durch den Besteller der auf Zahlung gerichtete Anspruch entsteht, ließe sich nach der Schuldrechtsreform anführen, dass der Nacherfüllungsanspruch nach dem Ablauf einer gesetzten Frist nicht, erlischt, sondern neben den sonstigen Gewährleistungsansprüchen fortbesteht. Nach früherem Recht war es hingegen so, dass nach dem fruchtlosen Ablauf der Nachbesserungsfrist nur noch Gewährleistungsrechte geltend gemacht werden konnten. Hieraus könnte man den Schluss ziehen, dass nach dem neuen Recht auch nach einem fruchtlosen Fristablauf noch nicht ohne weiteres ein auf Geldzahlung gerichteter Anspruch entstanden ist. Indes ist zu berücksichtigen, dass dem Besteller zwar noch das Recht zusteht, den Nacherfüllungsanspruch geltend zu machen. Der Unternehmer kann hingegen nach Fristablauf nicht mehr auf Nacherfüllung bestehen (vgl. zum Ganzen Beck´scher Online-Kommentar/Bamberger/Roth § 637 BGB Rn. 1, 6, 8). Damit ist für den Besteller jedenfalls bereits die Möglichkeit entstanden, auf Zahlung gerichtete Ansprüche geltend zu machen. Fälligkeit bezeichnet den Zeitpunkt, von dem ab der Gläubiger die Leistung verlangen kann (Palandt/Grüneberg, 69. Auflage 2010, § 271 BGB Rn. 1). Dass er die Leistung tatsächlich verlangt oder beziffert, ist demgegenüber nicht erforderlich, wie gerade die Diskussion um die Frage des Erfordernisses einer Leistungsaufforderung an den Bürgen für die Fälligkeit der Bürgschaftsforderung zeigt. Hinsichtlich der Gewährleistungsansprüche ist es so, dass der Besteller nach fruchtlosem Fristablauf auf Zahlung gerichtete Ansprüche geltend machen kann. Dass daneben noch ein Anspruch auf Nacherfüllung geltend gemacht werden könnte, steht der Fälligkeit der auf Geld gerichteten Gewährleistungsansprüche nicht entgegen. Insbesondere steht auch der Fälligkeit des Schadensersatzanspruches. nicht entgegen, dass die Schadenshöhe noch nicht feststeht. Zum einen genügt es für Schadensersatzansprüche aufgrund des Grundsatzes der Schadenseinheit (Ра landt/Ellenberger, 69. Auflagen 2010, § 199 BGB Rn. 14), dass bereits ein erster Teilbetrag mit einer Leistungsklage geltend gemacht werden kann. Zum anderen genügt es für den Eintritt der Fälligkeit eines Anspruches auch bereits, dass der Anspruch dem Grunde nach mit einer Feststellungsklage geltend gemacht werden kann, wenn die Schadenshöhe noch nicht beziffert werden kann. Soweit das OLG Frankfurt in der Entscheidung vom 11.12.2007 auf § 13 Nr. 5 (2) VOB/B abgestellt hat und insofern davon ausgegangen ist, dass nach fruchtlosem Ablauf der zur Beseitigung des Mangels gesetzten Frist ein auf Zahlung gerichteter Anspruch entstanden ist, so kann dies nicht auf Besonderheiten der VOB/B beruhen. Denn § 13 Nr. 5 (2) VOB/B entspricht der Regelung des Selbstvornahmerechts für den BGB-Vertrag nach neuem Schuldrecht, §§ 634 Nr. 2, 637 BGB. Nach alledem erscheint es vorzugswürdig, von der Fälligkeit eines auf Geld gerichteten Gewährleistungsanspruches bereits mit Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist auszugehen. Hierfür spricht auch, dass es der Besteller anderenfalls in der Hand hätte, den Verjährungsbeginn der Bürgschaftsforderung hinauszuschieben, wenn er seinen Aufwendungsersatz- bzw. Schadensersatzanspruch erst später geltend macht. Im vorliegenden Fall hat die Verjährung damit spätestens nach dem Ablauf der mit Schreiben vom 29.10.2003 zur Mangelbeseitigung gesetzten Frist zu laufen begonnen. Auch gegen die Angemessenheit der Frist bestehen keine. Bedenken. Mithin sind nach Fristablauf auf Zahlung gerichtete Gewährleistungsansprüche, namentlich ein Kostenvorschussanspruch, ein Aufwendungsersatzanspruch und/oder ein Schadensersatzanspruch entstanden. Selbst wenn man aber verlangen wollte, dass der Besteller sein Wahlrecht, ob er den Nacherfüllungsanspruch oder andere Mängelrechte geltend macht, bereits ausgeübt hat, so wäre vorliegend von Fälligkeit des Gewährleistungsanspruches auszugehen. Denn jedenfalls hinsichtlich der Sicherungsmaßnahmen hat die Klägerin bereits im Schreiben vom 29.10.2003 eindeutig angekündigt, dass sie unverzüglich zur Ersatzvornahme übergehen werde. Kein anderes Ergebnis folgt aus einer an dem Parteiwillen bei Vertragsschluss orientierten ergänzenden Vertragsauslegung, auch wenn man die Besonderheiten der Schuldrechtsmodernisierung und der Rechtsprechungsänderung berücksichtigt. Zwar kann die (ergänzende) Auslegung eines Bürgschaftsvertrages dazu führen, dass die längere Verjährungsfrist des gesicherten Anspruches auch für den Anspruch aus der Bürgschaft maßgeblich sein soll (Palandt/Ellenberger, 69. Auflage 2010, § 195 BGB Rn. 3). Vorliegend lässt sich jedoch weder aus der Bürgschaftsurkunde selbst noch aus den Umständen des Vertragsschlusses ein Anhaltspunkt dafür entnehmen, dass die Parteien für die Bürgschaftsforderung eine längere Verjährungsfrist vereinbaren wollten oder dass sie dies getan hätten, wenn sie die Änderung des Verjährungsrechts berücksichtigt hätten. Entgegen der Ansicht der Klägerin ist dies auch nicht daraus zu entnehmen, dass die Beklagte heute bei Bürgschaften einen Verjährungsbeginn erst mit Inanspruchnahme des Bürgen vereinbart. Denn dies lässt keine Rückschlüsse auf den Parteiwillen im konkreten Fall zu. Es kann auch keineswegs allein der fehlende Gleichlauf der Verjährungsfristen von Bürgschaftsforderung und Gewährleistungsansprüchen genügen, um daraus stets durch ergänzende Vertragsauslegung zur Angleichung der Fristen zu gelangen. Auch hatte die Klägerin im Jahr 2003 bereits Kenntnis von allen anspruchsbegründenen Tatsachen. Sie kannte den Glasbruch und hatte eine Frist zur Mangelbeseitigung gesetzt. Dass die Höhe des der Klägerin zustehenden Anspruches noch nicht feststand, ändert nichts daran, dass sie Kenntnis von den anspruchbegründenden Umständen hatte. Dass sie davon ausgegangen sein mag, die Verjährungsfrist der Bürgschaftsforderung beginne erst mit der Zahlungsaufforderung an den Bürgen, führt nicht zu einer anderen Bewertung. Denn es ist vorliegend auch kein Ausnahmefall gegeben, in dem es der Klägerin aufgrund unsicherer. Rechtslage unzumutbar gewesen wäre, rechtzeitig Klage zu erheben. Die Fälle, in denen der Verjährungsbeginn hinausgeschoben wird, müssen schon im Hinblick auf den Sinn und Zweck der, Verjährungsvorschriften, Rechtssicherheit zu schaffen, auf Ausnahmefälle begrenzt bleiben. Rechtsunkenntnis kann aber im Einzelfall bei unsicherer und zweifelhafter Rechtslage den Verjährungsbeginn hinausschieben (BGH NJW 1998, 2051; NJW 2002, 1793 ; NJW 2005, 429 ). In diesem Fall fehlt es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als übergreifender Voraussetzung für den Verjährungsbeginn. Von einer derartigen Ausnahmesituation kann jedoch im vorliegenden Fall nicht ausgegangen werden, zumal der Bundesgerichtshof bereits Ende des Jahres 2003 für eine Darlehensforderung entschieden hatte, dass eine Bürgschaftsforderung mit Entstehung der Darlehensforderung entsteht und damit die Verjährung beginnt. Dies war der einschlägigen Literatur auch in unverjährter Zeit der Forderung so zu entnehmen, so dass es der Klägerin rechtzeitig möglich gewesen wäre, verjährungsunterbrechende Maßnahmen einzuleiten. . Damit hat die Verjährung im Jahr 2003 zu laufen begonnen, ohne dass in der Folgezeit verjährungsunterbrechende oder —hemmende Maßnahmen ergriffen worden wären. Die Einleitung des selbständigen Beweisverfahrens gegen die C GmbH führt nicht zu einer Hemmung der selbständig laufenden Verjährungsfrist für die Bürgschaftsforderung, wenn — wie hier — keine Streitverkündung erfolgt ist. Entgegen der Ansicht der Klägerin hätte eine Streitverkündung im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens auch verjährungshemmende Wirkung für den Bürgschaftsanspruch gehabt: Denn wegen der Akzessorietät der Bürgschaft ist der verbürgte Anspruch— hier die Gewährleistungsansprüche — Teil des Streitgegenstandes der Klage aus der Bürgschaft. Mangels verjährungshemmender oder —unterbrechender Maßnahmen ist damit Verjährung am 1.1.2007 eingetreten. Der danach erklärte Verjährungsverzicht der Beklagten galt nur für den Fall, dass Verjährung noch nicht eingetreten war. Mithin ist die Forderung verjährt. Die Kosten des Rechtsstreits hat die Klägerin aufgrund ihres Unterliegens zu tragen, § 91 ZPO. Die Entscheidung zur vorläufigen Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 S. 1, S. 2 ZPO. Der Streitwert wird auf 132.851,03 Euro festgesetzt. Der darüber hinausgehende Betrag, der mit dem Mahnbescheid geltend gemacht wurde, hat hingegen keine Auswirkungen, da die einseitige Erledigungserklärung durch die Klägerin hier als teilweise Rücknahme des Antrags auf Durchführung des streitigen Verfahrens auszulegen ist, § 696 Abs. 4 ZPO. Die Klägerin verlangt von der Beklagten Zahlung aus einer Gewährleistungsbürgschaft. Die Klägerin errichtete in den Jahren 2001/2002 in A ihre Zentrale, das sog. B-Hochhaus. Die Firma C GmbH wurde unter dem 3.9.2001 beauftragt, Fassadenarbeiten durchzuführen. Die Beklagte hatte am 16.10.2001 eine selbstschuldnerische Vertragserfüllungs- und Gewährleistungsbürgschaft für die C GmbH in Höhe von 330.856,- DM (=169163,99 Euro) übernommen. Auf die als Anlage К2 vorgelegte Burgschaftsurkunde (BI. 27 d.A.) wird wegen des weiteren Inhalts Bezug genommen. Im August 2003 splitterten mehrfach Scheiben des Hochhauses und es fielen große Glasbrocken aus mehreren. Stockwerken Höhe herab. Im Laufe des Sommers und Herbstes 2003 kam es sodann mehrfach zu Glasbrüchen. Über das Vermögen der C GmbH war am 12.8.2002 das lnsolvenzverfahren eröffnet worden. Daraufhin nahm die Klägerin den lnsolvenzverwalter der C GmbH auf Mängelbeseitigung in Anspruch. Mit Schreiben der von ihr beauftragten Ingenieurgesellschaft forderte die Klägerin den Insolvenzverwalter am 27.10.2003 auf, unverzüglich bzw. innerhalb gesetzter Frist Sicherungsmaßnahmen gegen herabstürzende Glasteile zu treffen. Da der Insolvenzverwalter entsprechende Maßnahmen nicht zu treffen bereit war, wandte sich die Klägerin erneut mit Schreiben vom 29.10.2003 an den Insolvenzverwalter. In diesem Schreiben kündigte sie die – sodann auch durchgeführte — Ersatzvornahme der Sicherungsmaßnahmen an und forderte den lnsolvenzverwalter unter Fristsetzung bis zum 28.11.2003 zur Beseitigung des Mangels der Bruchanfälligkeit der Glasscheiben auf. Im Dezember 2003 strengte die Klägeriп gegen den Insolvenzverwalter der C GmbH ein selbständiges Beweisverfahren mit dem Aktenzeichen 24 OH 22871/03 vor dem Landgericht A an. Das in diesem Verfahren eingeholte Gutachten wurde erst am 22.6.2004 vorgelegt. Ersatzvornahmen durch die Klägerin wurden dann in den Jahren 2004, 2005 und 2006 durchgeführt. Die Klägerin nimmt die Beklagte aus der Bürgschaft für die ihr entstandenen Kosten für Selbstvornahme und Mängelbeseitigung in Anspruch. Für die Sicherungsmaßnahmen („Netzsicherung") sind dabei Kosten in Höhe von insgesamt 155.473,10 Eurо entstanden, die mit den als Anlage К7-K11 vorgelegten Rechnungen abgerechnet wurden. Für die eigentliche Mängelbeseitigung, den Austausch der Verglasung sind Kosten von insgesamt 362.852,31 Euro entstanden. Insoweit wird Bezug genommen auf die Anlagen К12-К14. Die Gesamtsumme beläuft sich damit auf 518.325,41 Euro. Da der Klägerin ein Gewährleistungseinbehalt in Höhe von 326.483,46 Euro zur Verfügung stand, hat sie ursprünglich mit dem Mahnbescheid einen Anspruch in Höhe von 191.841,95 Euro geltend gemacht. Durch Aufrechnung ist ein Betrag von 58.990,92 Euro erloschen, weshalb die Klägerin mit der Anspruchsbegründung nur noch den Betrag von 132.851,03 Euro geltend macht: Hinsichtlich des darüber hinausgehenden Betrages hat sie den Rechtsstreit für erledigt erklärt. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an die Klägerin 132.851,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von. fünf Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 17.4.2008 zu zahlen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Beklagte erhebt die Einrede der Verjährung. Sie ist der Auffassung, die Verjährung von Ansprüchen aus der Bürgschaft beginne an dem Tag, an dem die durch die Bürgschaft gesicherte Hauptforderung entstanden bzw. fällig geworden ist. Dies sei vorliegend mit Ablauf der von der Klägerin im Schreiben vom 29.10.2003 gesetzten Mängelbeseitigungsfrist der Fall. Deshalb sei die Verjährungsfrist am 31.12.2006 abgelaufen. Zwar habe die Beklagte — insoweit unstreitig — am 28.12.2007 auf die Geltendmachung der Einrede der Verjährung verzichtet, allerdings nur insoweit, als Verjährung zu diesem Zeitpunkt noch nicht eingetreten war. Die Klägerin ist der Auffassung, Verjährung sei nicht eingetreten. Dies gelte auch unter Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH, wonach die Verjährung der Bürgschaftsforderung unabhängig von einer an den Bürgen gerichteten Zahlungsaufforderung mit Entstehung der Hauptschuld beginne. Denn die Ansprüche auf Aufwendungsersatz bzw. Schadensersatz seien erst in den Jahren 2004 bis 2006 entstanden, da sie erst zu dieser Zeit beziffert wurden. Bis zum Vorliegen des Gutachtens im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens habe nicht einmal festgestanden, dass tatsächlich ein Mangel vorlag. Deshalb habe die Klägerin zu diesem Zeitpunkt auch noch keine Kenntnis der anspruchsbegründenden Umstände gehabt. Zudem liege aufgrund der Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung und der zuvor herrschenden unsicheren und zweifelhaften Rechtslage ein Fall vor, in dem es an der Zumutbarkeit der Klageerhebung als Vorraussetzung des Verjährungsbeginns fehle. Schließlich sei auch zu berücksichtigen, dass durch die Schuldrechtsreform eine Verkürzung der Verjährungsfrist eingetreten sei. Insoweit sei der Parteiwillen bei Abschluss des Bürgschaftsvertrages dahin gegangen, einen Gleichlauf von Hauptschuld und Bürgschaftsforderung zu erreichen. Dies sei durch die Schuldrechtsreform und die Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung beeinträchtigt worden, weshalb sich aus ergänzender Vertragsauslegung ergebe, dass eine Berufung auf Verjährung ausscheide. Hinsichtlich der Einzelheiten des Parteivorbringens wird Bezug genommen auf die gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen.