12 O 5/13

Leitsatz: Zur Frage der Mangelhaftigkeit einer Kaufsache bei einer Abweichung von Bestellung und Auftragsbestätigung Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 18.917,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.09.2012 zu zahlen. Die Widerklage wird abgewiesen. Die Beklagte hat die Kosten des Rechtsstreits zu tragen. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 120% des jeweils beizutreibenden Betrages. Die zulässige Klage ist begründet. Der Klägerin steht gegen die Beklagte ein Anspruch nach § 433 Abs. 2 BGB gegen die Beklagte zu. Die Kaufpreisforderung ist der Höhe nach zwischen den Parteien nicht im Streit. Der Beklagten steht, unabhängig von der Frage, ob VII Nr. 11 der AGB der Klägerin wirksam ist oder nicht, ein Zurückbehaltungsrecht hinsichtlich der fälligen Kaufpreisforderung im Zusammenhang mit Mängeln nicht zu. Der von der Klägerin gelieferte Beton nach Eigenschaften ist nicht mit Mängeln behaftet, weil ihm eine vereinbarte Beschaffenheit fehlt (§ 434 Abs. 1 Satz 1 BGB). Nach dem Inhalt der Bestellung der Beklagten vom 23.07.2012 schuldete die Klägerin einen Beton nach Eigenschaften, DIN EN 208/1/DIN 1045-2, C30/37 mit einer Körnung von 0 bis 16, XC4, XF1, XM1, WU, Konsistenz F4. Dieser Beton sollte ausweislich der Bestellung geeignet sei für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche. Die Klägerin bestätigte die Bestellung mit Auftragsbestätigung vom 30.07.2012 hinsichtlich der DIN sowie der Betongüte C30/37, der Körnung und der sonstigen genannten Parameter, ohne den geplanten Verwendungszweck. Der von der Beklagten genannte Verwendungszweck hatte damit keinen Eingang gefunden in die Annahmeerklärung der Klägerin mit der Folge, dass sich die Auftragsbestätigung der Klägerin als Annahme der Bestellung nach § 150 Abs. 2 BGB darstellt, d.h. als Ablehnung verbunden mit einem neuen Antrag. Die Annahme des neuen Angebots kam durch die Entgegennahme der Leistung konkludent nach § 151 BGB zustande. Nicht bestätigt hat sich in der Beweisaufnahme die Behauptung der Beklagten dass der Bauleiter der Beklagten, der Zeuge , telefonisch am 06.08.2012 mit dem Zeugen abgeklärt habe, dass die Klägerin von der Bestellung der Beklagten nicht abweichen wolle. Allerdings lässt sich diesem Vortrag der Beklagten entnehmen, dass ihr die Diskrepanz zwischen der Bestellung und der Auftragsbestätigung durchaus aufgefallen ist. Auch die weitere Behauptung der Beklagten hat sich nicht bestätigt, wonach der Zeuge den Zeugen gefragt haben will, ob das Rezept der Klägerin auch geeignet sei für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche. Vielmehr haben beide Zeugen übereinstimmend bei ihrer Vernehmung ausgesagt, dass man bei dem Telefonat die Betonrezeptur im Hinblick auf das Leistungsverzeichnis verglichen habe. Besonderen Wert legte der Zeuge auf die Konsistenz des Zements, da die Auftragsbestätigung die Konsistenz mit F2 ausgewiesen hatte. Beide Zeugen schildern übereinstimmend, dass der Beton als F2-Beton im Werk hergestellt werden sollte und auf der Baustelle Fließmittel zugegeben werden sollte, um die Konsistenz F4 zu erreichen. Beide Zeugen haben übereinstimmend bekundet, dass bei diesem Telefonat weder über die Auftragsbestätigung noch über die Nutzung des Betonbodens gesprochen wurde. Unabhängig von der Frage, ob die Angabe "geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche" überhaupt geeignet ist, weitergehende Anforderungen an die Gesteinskörnung oder an die Begrenzung leichtgewichtiger organischer Bestandteile zu stellen, ist diese Anforderung jedenfalls nicht Gegenstand einer Beschaffenheitsvereinbarung der Parteien geworden. Insoweit kann auf die Ausführungen im Hinweisbeschluss vom 21.05.2014 verwiesen werden. Der Klägerin ist es auch nicht nach § 242 BGB verwehrt, sich auf die abweichende Auftragsbestätigung zu berufen. Zum einen hat die Beklagte, anders als in dem vom BGH im Verfahren VII ZR 334/12 entschiedenen Sachverhalt, sehr wohl erkannt, dass die Auftragsbestätigung von der Bestellung abweicht, zum anderen hat die Klägerin klar und unzweideutig zum Ausdruck gebracht, dass sie den Verwendungszweck nicht in die Annahmeerklärung aufnehmen will. Nach eigener Einlassung der Beklagten führte dies ja zum Telefonat am 6.8.12. Die durchgeführte Zeugenvernehmung hat insoweit jedoch nicht den Vortrag der Beklagten bestätigt. Der von der Klägerin gelieferte Beton ist auch nicht mangelhaft im Sinne von § 434 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1,2 BGB. Nach dem durchgeführten Beweissicherungsverfahren entspricht der von der Klägerin gelieferte Beton den in der Auftragsbestätigung und insoweit übereinstimmend der Bestellung angegebenen Eigenschaften hinsichtlich der Betongüte, der Körnung und der weiteren Angaben hinsichtlich der weiteren angegebenen Parameter. Der Sachverständige hat im Gutachten vom 19.12.2013 insoweit auch festgestellt, dass die gewählte Betonzusammensetzung mit den von der Klägerin in den Lieferscheinen genannten Parameter aus technischer Sicht grundsätzlich für den vorgegebenen Verwendungszweck " Einsatz als Industrieboden" geeignet war. Die Betongüte C30/37 entspreche den Anforderungen an den Beton für Oberflächen von direkt genutzten Böden. Auch seien die nach der DIN-Norm zugelassenen Anteile an organischen Verunreinigungen im Beton nicht überschritten. Zusammenfassend kommt der Sachverständige zu dem Ergebnis, dass eine Abweichung von den anerkannten Regeln der Technik im Hinblick auf die gewählte Zusammensetzung des Betons im Sinne der Betontechnologie nicht gegeben sei, weil der Beton nach der Norm Anteile an organischen Verunreinigungen in den genannten Grenzen besitzen dürfe. Der Sachverständige hat lediglich im Hinblick auf den Zusatz in der Bestellung " geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzte Beton-Oberfläche" auf die Gebrauchsuntauglichkeit des gelieferten Betons abgestellt, wobei der Sachverständige diesen Verwendungszweck erweitert hat auf eine Eignung als direkt befahrener Oberfläche, obwohl diese Eignung im Bestelltext nicht ausdrücklich erwähnt wird. Die Beklagte hat, wie oben ausgeführt, nicht bewiesen, dass die Parteien diese Beschaffenheit vereinbart haben. Auf die Ausführungen des gerichtlich bestellten Sachverständigen im Ergänzungsgutachten vom 24.10.2014 kommt es daher bereits deshalb entscheidungserheblich nicht an. Darüber hinaus ist das Gericht an die Erwägungen des Sachverständigen zur Rechtslage ohnehin nicht gebunden. Die Schlussfolgerungen des Sachverständigen im selbständigen Beweisverfahren beim LG Essen sind auch nur dann nachzuvollziehen, wenn man mit dem Sachverständigen die Prämisse aufstellt, dass zwischen den Vertragsparteien die Eignung des Betonbodens zur Befahrung mit Gabelstaplern und entsprechendem Gewicht (ca 1,2 t) vereinbart war oder es auf das Aussehen der Betonoberfläche zB als Sichtbeton ankam. Durch die Beweisaufnahme widerlegt ist auch die Behauptung der Beklagten, dass nur die Klägerin in Ansehung der Zuschlagsstoffe aufgrund ihrer Fachkenntnis haben prüfen können, ob der bestellte und gelieferte Baustoff für die beabsichtigte Verwendung geeignet sei. Der von dem erkennenden Gericht vernommene Zeuge konnte sowohl die Betonrezeptur mit dem Leistungsverzeichnis vergleichen, wie er auch die unterschiedlichen Zuschlagsstoffe für Industrieböden kannte. Nach eigener Einlassung des Geschäftsführers der Beklagten war der Beklagten darüber hinaus das Problem mit den Einflüssen von Holz bereits bei der Bestellung des streitgegenständlichen Betons bekannt. Warum in dieser Situation die Beklagte mit der Klägerin nicht eine besondere Anforderung im Hinblick auf leichtgewichtige organische Verunreinigungen vereinbart hat, erschließt sich dem erkennenden Gericht nicht. Die DIN EN206-1 erlaubt dies jedenfalls. Hinsichtlich eines Betrages der Widerklage in Höhe von 2000.- € für die Beseitigung behaupteter Risse fehlt es bereits an einem nachvollziehbaren Vortrag der Beklagten, warum die Klägerin für diesen Mangel verantwortlich sein soll. Der Sachverständige hat die Rissbildung auf die insoweit nicht ausreichende Bewehrung zurückgeführt. Ist danach bereits ein Mangel des gelieferten Betons nicht nachgewiesen, kommt es auf die Frage, welche Nachbesserung geeignet ist, den Mangel nachhaltig zu beseitigen, nicht an. Soweit sich die Beklagte im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 16.3.2015 auf eine Entscheidung des LG Essen vom 14.1.15 und einer hieraus resultierenden Bindungswirkung berufen möchte, ist ihr Vorbringen nach § 296 Abs. 2 ZPO verspätet, denn das in Bezug genommene Urteil liegt dem Beklagtenvertreter bereits seit 5.2.15 vor und hätte daher ohne weiteres in der am 4.3.15 stattgefundenen mündlichen Verhandlung mit den Parteien erörtert werden können. Eine Begründung, warum das Urteil des LG Essen erst nach Schluss der mündlichen Verhandlung in das hiesige Verfahren eingeführt wird, lässt sich dem Schriftsatz vom 16.3.15 nicht entnehmen. Die äußeren Umstände sprechen hier für grobe Nachlässigkeit. Der Schriftsatz vom 16.3.15 gibt aber auch aus anderen Gründen keinen Anlass, die geschlossene mündliche Verhandlung wieder zu eröffnen (§ 156 ZPO). Entgegen der von der Beklagten geäußerten Auffassung ist das erkennende Gericht nicht an die Feststellungen des LG Essen zur Befahrbarkeit von Industrieböden gebunden. Zum einen fehlt es an jeglicher Aussage der Beklagten dazu, ob die Entscheidung des LG Essen rechtskräftig ist, denn nur ein rechtskräftiges Urteil kann Bindungswirkung iSv § 68 ZPO entwickeln. Zum anderen hatte das Landgericht Essen nur zu beurteilen, ob der Betonboden, den die Beklagte eingebracht hatte, im Verhältnis zur Firma als mangelhaft anzusehen war. Im Vertragsverhältnis Beklagte-Firma wiederum gab es andere vertragliche Vereinbarungen als im hiesigen Rechtstreit, insbesondere war dort die beabsichtigte Nutzung des Bodens und die Erstellung der Statik Bestandteil der vertraglichen Vereinbarungen. Die zugesprochenen Zinsen stehen der Klägerin unter dem Gesichtspunkt des Verzugs gem. §§ 286, 288 BGB zu. Die Widerklage ist insgesamt abzuweisen. Der Beklagten stehen nach den oben ausgeführten Erläuterungen Gewährleistungsansprüche gegen die Klägerin im Zusammenhang mit der streitgegenständlichen Betonlieferung nicht zu, so dass weder der widerklagend geltend gemachte Kostenvorschuss für Mängelbeseitigung begründet ist, noch der Feststellungsantrag hinsichtlich zukünftiger Schäden. Die Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO. Der Ausspruch über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 709 ZPO. Mit der Klage begehrt die Klägerin Ausgleich ihrer Rechnungen vom 13.08. und 14.08.2012 in Höhe von 18.917,73 Euro. Die Parteien schlossen einen Kaufvertrag über die Lieferung eines Betons nach Eigenschaften gem. DIN EN 206-1/DIN 1045-2, C30/37 mit der Körnung 0 bis 16, XC4, XF1, XM1, WU, Konsistenz F4, für ein Bauvorhaben in Essen. Hierzu kann auf die Bestellung vom 23.07.2012, Bl. 14 d.A., und die Auftragsbestätigung der Klägerin vom 30.07.2012, Anlage K 2, verwiesen werden. Ausweislich der Bestellung der Beklagten sollte der Beton "geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche" sein. Am 06.08.2012 gab es ein Telefonat zwischen Mitarbeitern der Parteien. Der Inhalt des Telefonats ist zwischen den Parteien streitig. Die Klägerin lieferte den Beton, die Beklagte bearbeitete den gelieferten Beton für die Errichtung eines Hallenbodens der Industriehalle in Essen, die sich im Eigentum des Malerbetriebs GmbH in Essen befindet. Diese hatte mit der Hallenerrichtung als Generalunternehmer beauftragt. Die Firma rügte am 23.08.2012 Mängel des gelieferten Betons. Mit Schreiben vom 06.09.2012 (Anlage B 1) erhob die Beklagte gegenüber der Klägerin folgende Mängelrügen: "In der Oberfläche der Betonplatte befindet sich ein erhöhter Anteil an Braunkohlestücken. Dieses könnte zu einer Gefährdung der Standfestigkeit der Bodenplatte führen. Es ist nicht auszuschließen, dass einzelne etwas dichtere und damit schwerere Holzkohlestücke mit 1 bis 3 mm dicker Schicht aus Beton, Zementmörtel und/oder Einstreu überdeckt sind, die dann beim späteren Überfahren aufbrechen. Der angelieferte Beton ist mit Wasser verdünnt worden, so dass sich ein erhöhtes Risiko einer Rissbildung ergibt". Im Anschluss hieran bot die Klägerin ein Aufbohren der vorhandenen Braunkohleeinschlüsse an (Anlage B 2). In der Folgezeit tauschten sich die Parteien über die Frage der Nachbesserung aus. Die Klägerin schickte einen Mitarbeiter des Kieslieferanten zum Eigentümer. Der Zeuge führte allerdings keine Nachbesserungsarbeiten aus. Was genau vor Ort passierte ist zwischen den Parteien ebenfalls streitig. Die Firma GmbH leitete beim Landgericht Essen am 14.02.2013 ein selbständiges Beweisverfahren über Mängel des Hallenbodens der Industriehalle in Essen ein. Gerichtet war das selbständige Beweisverfahren gegen Herrn . Der Beklagten wurde der Streit verkündet. Diese trat dem selbständigen Beweisverfahren bei und verkündete ihrerseits der Klägerin den Streit. Die Klägerin trat dem selbständigen Beweisverfahren auf Seiten des Antragsgegners bei. Im selbständigen Beweisverfahren erstattete der Sachverständige am 19.12.2013 ein Gutachten zur Frage der organischen Einschlüsse und deren Beseitigung sowie zur Frage der Rissbildung und deren mögliche Beseitigung. Unter dem 24.10.2014 erstellte der gerichtlich bestellte Sachverständige im selbständigen Beweisverfahren ein Ergänzungsgutachten. Die Klägerin bestreitet, dass der von ihr gelieferte Beton mangelhaft ist. Hinsichtlich des Anteils der organischen Bestandteile (Kohleeinschlüsse) seien die Grenzwerte der entsprechenden DIN-Normen nicht überschritten worden. Die DIN-Norm lasse organische Bestandteile bei den Zuschlägen (Sand und Kies) ausdrücklich zu. Diese Werte seien selbst nach Feststellung des Sachverständigen Fiala nicht überschritten worden. Da die Parteien als Beschaffenheit die DIN vereinbart hätten, diese wiederum organisch Bestandteile zulasse und die dort genannten Grenzwerte eingehalten worden seien, liege kein Mangel vor. Darüber hinausgehende Anforderungen an den Beton, insbesondere Ausschluss organischer Bestandteile, seien nicht vereinbart worden und auch nicht in dem Telefonat der Parteien vom 06.08.2012 besprochen worden. Zu derartigen Absprachen wäre der Mitarbeiter der Klägerin ohnehin nicht befugt gewesen. Die Klägerin trägt weiter vor, dass die Prüfung der Eignung des von der Beklagten bestellten Betons für die beabsichtigte Verwendung nach der DIN Norm Aufgabe des Bestellers sei. Hätte sie einen Beton ohne organische Einschlüsse gewollt, dann hätte sie dies ausdrücklich vorgeben müssen. Der Zusatz "geeignet für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche" stelle keine zusätzliche Vorgabe hinsichtlich der Begrenzung leichtgewichtiger organischer Bestandteile dar. Die Klägerin beruft sich auf § 377 HGB im Hinblick darauf, dass aus den Lieferscheinen keine Hinweise zu besonderen Festlegungen hinsichtlich leichtgewichtiger organischer Bestandteile ausgewiesen und aus dem Betonsortenverzeichnis gleichfalls keine abweichenden Regelanforderungen und damit keine besonderen Anforderungen an leichtgewichtige organische Verunreinigungen enthalten gewesen seien. Wenn ungeachtet dessen die Beklagte den gelieferten Beton entgegennehme und einbaue, ohne dies zu rügen, sei sie mit Gewährleistungsansprüchen ausgeschlossen. Die Klägerin hält die vom Sachverständigen vorgeschlagene Sanierung des Abfräsens des Betonbodens für unverhältnismäßig im Hinblick darauf, dass das optische Erscheinungsbild kein Teilaspekt der Oberflächenbeschaffenheit und das Aufbohren der Einschlüsse keine Beeinträchtigung des Betriebs darstelle. Die vom Sachverständigen vorgeschlagene Sanierung stelle eine wesentliche Verbesserung der Betonoberfläche dar und damit Mehrkosten, die von ihr nicht zu tragen seien. Die Klägerin beruft sich darauf, dass der Bauherr trotz vorheriger Terminabsprache die von ihr angebotene Sanierung der Fehlstellen abgelehnt habe. Der anwesende Zeuge habe dem Zeugen mitgeteilt, dass er Arbeiten dieser Art nicht akzeptieren würde. Die Klägerin ist ferner der Auffassung, dass ein Ersatz von Ein- und Ausbaukosten von der Nacherfüllung nicht erfasst werde und die hier vorgeschlagene Nachbesserung durch Abfräsen des Betons einen Ausbau darstelle. Da sie jedoch im Rahmen der Kontrolle der Sand- und Kieslieferungen keinerlei Auffälligkeiten bei den Lieferungen ihres Lieferanten festgestellt habe, die über das übliche Maß an organischen Bestandteilen hinausgehen würde, treffe sie auch kein Verschulden, wenn diese natürlichen Bestandteile im Beton enthalten seien. Schließlich sei die Schlussfolgerung des Sachverständigen nicht nachvollziehbar, dass die Beseitigung der ebenfalls vorhandenen Risse durch Ausfräsen nebst Verfüllung mit Injektionsharz nicht zu einer optischen Beeinträchtigung der Hallenbodenfläche führe bzw. optisch hinnehmbar sein solle, während hingegen die von ihr vorgeschlagene punktuelle Entfernung von Einschlüssen optisch zu Beeinträchtigungen führe. Zudem verweist die Klägerin darauf, dass sich der Hallenboden in zwei Bereiche unterteile und in dem kleineren vorderen Bereich (Büro) Ausbruchstellen durch das Befahren von Gabelstaplern nicht entstehen könnten, da dieser Boden nicht belastet werde. Für diesen Bereich sei ohnehin ein Oberflächenbelag vorgesehen, so dass die Einschlüsse ohne weiteres durch Ausbohren und Verfüllen beseitigt werden könnten. Schließlich sei das Oberflächenbild des Bodens bereits dadurch beeinträchtigt, dass Bodentanks falsch angeordnet worden seien, Zuleitungen falsch eingebaut und wieder neu verlegt worden seien und dadurch ohnehin der Boden optisch beeinträchtigt worden sei. Für die Rissbildung im Betonboden sei nicht sie verantwortlich zu machen, dieser beruhten auf einem Verarbeitungsfehler seitens der Beklagten. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie 18.917,73 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 20.09.2012 zu zahlen. Sie beantragt, die Widerklage abzuweisen. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen und beantragt widerklagend, die Klägerin zu verurteilen, an sie 55.367,68 Euro zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit Rechtshängigkeit der Widerklage, festzustellen, dass die Klägerin verpflichtet ist, ihr sämtliche über den Widerklageantrag zu 1) hinausgehenden Kosten und Schäden zu ersetzen, die durch das selbständige Beweisverfahren vor dem Landgericht Essen, Az.: 55 OH 1/13, festgestellten Mängel entstehen. Die Beklagte trägt vor, dass im selbständigen Beweisverfahren vor dem Landgericht Essen festgestellt worden sei, dass der gelieferte Beton die vertraglich vereinbarte Beschaffenheit nicht aufweise, insbesondere sei er nicht geeignet gewesen, für maschinell geglättete Betonböden mit direkt genutzter Oberfläche. Über diese Eigenschaft des Betonbodens hätten die Parteien telefonisch im August 2012 gesprochen. Dabei sei dem Bauleiter der Beklagten bestätigt worden, dass die Leistung ausdrücklich gemäß der Bestellung der Beklagten vom 23.07.2012 erbracht werden solle und keine abweichende Vereinbarung angeboten werden solle. Die Parteien hätten daher die gewünschten Anforderungen vertraglich vereinbart. Es sei in der Folgezeit Aufgabe der Klägerin gewesen, eine für die vereinbarte Beschaffenheit geeignete Kaufsache zu liefern. Hierfür hätten ihr die notwendige Fachkenntnisse gefehlt. Eine Verletzung der Rügepflicht liege bereits deshalb nicht vor, da den Betonlieferscheinen keine Hinweise zu besonderen Festlegungen hinsichtlich leichtgewichtiger organischer Bestandteile zu entnehmen seien. Im Wege der Mängelbeseitigung sei der Hallenboden 1,5 cm abzufräsen, zu strahlen, zu grundieren und zu überstreichen. Die von der Klägerin angebotene Mängelbeseitigung, nämlich Aufbohren der Einschlüsse und anschließendes Verfüllen, sei als Sanierung ungeeignet. Der vor Ort erschienene Zeuge sei vom Bauherrn ausdrücklich aufgefordert worden, die von der Klägerin vorgeschlagene Sanierungsmethode auszuführen. Dieser Aufforderung sei Herr nicht nachgekommen, sondern habe darauf hingewiesen, dass er für die Durchführung der Arbeiten keine Gewähr übernehme und auch nicht dazu in der Lage sei, eine Fachunternehmerbescheinigung vorzulegen.Zur Ergänzung des Sach- und Streitstandes wird auf die in den Akten befindlichen Urkunden und Schriftstücke sowie auf die zwischen den Parteivertretern gewechselten Schriftsätze Bezug genommen. Die Akten des selbständigen Beweisverfahrens 44 OH 1/13 Landgericht Essen waren zu Beweiszwecken beigezogen und Gegenstand der mündlichen Verhandlung.