6 KLs - 1111 Js 18753/21

Leitsatz: Die §§ 370 ff. AO haben auch gegenüber § 263 Abs.5 StGB im Fall der (möglichen) banden- und gewerbsmäßigen Hinterziehung direkter Steuern Vorrang. Der Beschwerde vom 10.08.2021 wird abgeholfen und festgestellt, dass die Beschlüsse der 6. Strafkammer vom 17.03.2021 und 14.06.2021 bzw. 23.06.2021 rechtswidrig waren und den Angeklagten in seinen Rechten verletzten. Die Kosten des Beschwerdefahrens und die notwendigen Auslagen des Angeklagten fallen der Staatskasse zu Last. I. Die Kammer hat durch Beschluss vom 17.03.2021 gegen den Angeklagten TKÜ-Maßnahmen auf der Basis der Vorschriften der §§ 100a Abs. 1 S. 1, 100e Abs. 1 S. 1 StPO angeordnet und diese Maßnahmen durch Beschlüsse vom 17.06.2021 bzw. 23.06.2021 um 3 Monate verlängert. Die Maßnahme wurde durch Beschluss vom 15.07.2021 aufgehoben, nachdem der Angeklagte zwischenzeitlich in der Schweiz festgenommen wurde und sich seither in Auslieferungshaft befindet. Der Angeklagte wendet sich nunmehr mit Schriftsatz der Verteidigung vom 10.08.2021 gegen die Beschlüsse, legt hiergegen Beschwerde ein und beantragt hilfsweise eine Entscheidung des Gerichts nach § 101 Abs. 7 StPO. Zur Begründung wird auf den Schriftsatz Bezug genommen. II. Die Kammer geht davon aus, dass der statthafte Rechtsbehelf vorliegend die Beschwerde gegen den TKÜ-Beschluss mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme ist (vgl. Meyer-Goßner/ Köhler, 64. Aufl. 2021, § 101 StPO, Rn. 30). In Abgrenzung zu § 101 Abs. 7 StPO fehlt es schon an einer förmlichen Benachrichtigung gemäß § 101 Abs. 4 StPO, welche durch die Staatsanwaltschaft zu erfolgen hätte. Die Einsicht in die Akte sowie die TKÜ-Ordner stellen aus diesem Grund keine Benachrichtigung nach § 101 Abs. 4 StPO dar, so dass weiterhin die Beschwerde und nicht der spezielle Rechtsbehelf des § 101 StPO statthaft ist. Die Beschlüsse vom 17.03.2021, 17.06.2021 und 23.06.2021 basieren auf der rechtlichen Wertung in den Beschlüssen des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main vom 09.03.2021 und 06.05.2021 in vorliegender Sache (Haftbeschwerde), welcher sich die Kammer zunächst angeschlossen hat. Nach nochmaliger Überprüfung der Rechtslage hält die Kammer an dieser Rechtsauffassung nicht mehr fest. Der 2. Senat des Oberlandesgerichts hat im Beschluss vom 06.05.2021 zur Begründung seiner Rechtsauffassung vom 09.03.2021 im Wesentlichen Folgendes ausgeführt: Zum einen könne der Vergehenstatbestand des § 370 Abs. 3 AO den Verbrechenstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB nicht verdrängen, was sich aus dem Wortlaut und der gesetzgeberischen Einordnung in das StGB sowie aus dem sachlichen Regelungsgehalt der Vorschriften ergebe. Des Weiteren sei das strafwürdige Verhalten bei einer banden- und gewerbsmäßigen Begehung zur Erlangung unmittelbarer Steuern in der Abgabenordnung nicht normiert, es fehle an einer „Spiegelvorschrift“ für § 263 Abs. 5 StGB im Steuerstrafrecht. Ferner hätten die Tatbestände jeweils eine unterschiedliche Zielrichtung. Während dies beim Betrug die zur Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils mittels Täuschung unternommene und irrtumsbedingt realisierte Schädigung fremden Vermögens sei, bestehe das Unrecht der Steuerhinterziehung „nur“ darin, dass der Täter seine steuerlichen Offenbarungs- und Wahrheitspflichten verletzt und dadurch Steuern verkürzt habe. Der Tatbestand des § 370 AO habe insoweit geringere Tatbestandsvoraussetzungen, so dass bei Vorliegen eines Betrugs auch immer der Tatbestand des § 370 AO (mit-)erfüllt sei. Gesetzeskonkurrenz bestehe daher dann, wenn sich der Erfolg der Handlung in der Verkürzung der Steuereinnahmen erschöpfe. Ferner wird durch das Oberlandesgericht auf die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, insbesondere die Entscheidungen BGH, NJW 1972, 1287, das Urteil vom 28.01.1986 (1 StR 611/85), das Urteil vom 01.02.1989 (3 StR 170/88) und vom 19.12.1997 (5 StR 569/96) Bezug genommen. Hierdurch sei aber nur entschieden worden, dass § 370 AO gegenüber dem einfachen Betrug vorrangig sei. In der Entscheidung vom 23.03.1994 sei maßgeblich darauf abgestellt worden, dass bei indirekten Steuern in § 370 Abs. 3 Nr. 5 und 6 AO eine abschließende Sonderregelung zu sehen sei. Diese gelte aber für direkte Steuern gerade nicht. Für diese Auffassung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main spricht der Verbrechenscharakter des § 263 Abs. 5 StGB und der Umstand, dass die gewerbs- und bandenmäßige Begehungsweise bei direkten Steuern in der Abgabenordnung letztlich nicht strafschärfend abgebildet ist. Da dennoch Tatverdacht bezüglich sämtlicher Tatbestandsmerkmale des § 263 Abs. 5 StGB auf Basis der Anklageschrift der Staatsanwaltschaft besteht, erscheint diese Situation auf den ersten Blick unbefriedigend. Aus diesem Grund ist die weitere Rechtsentwicklung in diesem Punkt aus derzeitiger Sicht als dynamischer Prozess anzusehen, dessen Ende noch nicht absehbar ist. Die vom Oberlandesgericht Frankfurt/Main angestoßene Diskussion steht insoweit erst am Anfang und es bleibt abzuwarten, inwieweit der Bundesgerichtshof oder ggf. der Gesetzgeber (für Neufälle) eine Neubewertung vornimmt (vgl. Müller-Metz, NStZ-RR 2021, 249). Die Kammer geht aber inzwischen davon aus, dass die besseren Argumente dafürsprechen, dass die Vorschrift des § 263 Abs. 5 StGB auch in der vorliegenden Konstellation von § 370 Abs. 1, Abs. 3 S. 2 Nr. 1 AO verdrängt wird. Die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs geht in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass es sich beim Tatbestand des § 370 AO um eine abschließende Sonderregelung handelt, die den allgemeinen Betrugstatbestand verdrängt und allenfalls dann eine tateinheitliche Begehung zulässt, wenn der Täter mit Mitteln der Täuschung außer der Verkürzung von Steuereinnahmen oder der Erlangung ungerechtfertigter Steuervorteile noch weitere Vorteile erstrebt (BGH, wistra 1984, 69; NJW 1989, 1619; NStZ 1994, 397; NJW 2007, 2864ff). Die Entscheidung vom 06.06.2007 (NJW 2007, 2864ff.) ist zudem auf direkte Steuern bezogen. Das Schrifttum hat sich dieser Ansicht ganz überwiegend angeschlossen (vgl. MüKo-Schmitz/Wulf, § 370 AO Rn. 590; Graf/Jäger/Wittig/Rolletschke, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, § 370 AO, Rn. 564; Tipke/Lang, Steuerrecht, § 23 Rn. 35; Müller-Guggenberger/Muhler, Wirtschaftsstrafrecht, § 44 Rn. 109; Mosbacher, NJW 2021, 1916, 1918 m.w.N.). Diese Auslegung entspricht auch dem historischen Willen des Gesetzgebers. Bereits für die Abgabenordnung 1977 hat der BGH in seiner Entscheidung vom 01.02.1989 (NJW 1989, 1619) ausgeführt, dass für diese Vorschrift von dem Vorrang der Steuerhinterziehung ausgegangen wurde. Auch die Einführung von § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 AO spricht für diese Sichtweise, da hier – nur für Fälle indirekter Steuern – die bandenmäßige Begehung als besonders schwerer Fall der Steuerhinterziehung eingeordnet wurde. Während die frühere Vorschrift des § 370a AO noch für alle Steuerarten Anwendung fand, konzentrierte sich § 370 Abs. 3 S. 2 Nr. 5 AO, der im Jahr 2008 eingeführt wurde, bewusst auf die Hinterziehung von Umsatz- und Verbrauchssteuern. Dieser gesetzgeberische Wille würde unterlaufen, wenn die übrigen Steuerarten über § 263 Abs. 5 StGB als Verbrechen wesentlich härter bestraft würden als dies mit § 370 Abs. 3 AO der Fall ist. Auch die jüngste gesetzliche Änderung in § 100a Abs. 2 Nr. 2a StPO wäre nicht erforderlich gewesen, wenn diese Fälle bereits über § 263 Abs. 3 S. 2 bzw. Abs. 5 StGB erfasst werden könnten (insoweit wäre § 100a Abs. 2 Nr. 1n StPO anwendbar gewesen). Die Reaktionen auf die Entscheidung des Oberlandesgerichts Frankfurt/Main waren bislang ebenfalls überwiegend ablehnend (Adick/Linke, NZWiSt 2021, 238; Mosbacher, NJW 2021, 1916ff; Sartorius, DStR 2021, 1597, Ransiek, StV 2021, 458; Wulf/Peters, wistra 2021, 231, ansatzweise zustimmend Müller-Metz, NStR-RR 2021, 249). Sämtliche Autoren verweisen auf die klar entgegenstehende Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und setzen sich – zumindest zum Teil – auch mit der Argumentation im Beschluss vom 06.05.2021 auseinander. Entscheidend für den vorliegenden Fall ist, ob dieser im Grundsatz auch durch das Oberlandesgericht nicht in Abrede gestellte Vorrang der §§ 370ff. AO gegenüber § 263 StGB auch auf den hiesigen Fall der (möglichen) banden- und gewerbsmäßigen Hinterziehung direkter Steuern anwendbar ist. Hierfür spricht neben der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs in gesetzessystematischer Hinsicht, dass spezifische steuerrechtliche Regelungen wie die Möglichkeit der strafbefreienden Selbstanzeige ausgehebelt werden würden, wenn man einzelne Regelungen des Kernstrafrechts auf den Bereich steuerlicher Delikte ausweitet. Ferner ist zu berücksichtigen, dass Fälle gewerbs- und bandenmäßiger Begehung abgesehen von den Cum-Ex-Fällen auch in Fällen der „Alltagskriminalität“ schnell erreicht wären. So ist bei der Steuerhinterziehung aufgrund der regelmäßigen steuerrechtlichen Erklärungspflichten eine serielle Begehung typisch, so dass regelmäßig auch eine gewerbsmäßige Begehung in Betracht kommt. Gleichfalls ist auch ein bandenmäßiges Vorgehen schnell verwirklicht, wenn zwei Steuerpflichtige (z.B. Eheleute) mit einem Steuerberater gemeinsam handeln. Diese Unbestimmtheit war im Rahmen der Entscheidung des Bundesgerichtshofs zur Verfassungswidrigkeit des § 370a AO a.F. ein wesentlicher Gesichtspunkt. Vom Verbrechenstatbestand des § 263 Abs. 5 StGB würden daher eine Vielzahl von Personen und Fallgestaltungen erfasst werden, die der Gesetzgeber hiervon gerade ausnehmen wollte (vgl. Sartorius, DStR 2021, 1597, 1601 und Fn. 54). Auch das konkurrenzrechtliche Argument, ein Vergehen könne kein Verbrechen verdrängen, greift nicht durch. Denn auch im Verhältnis zwischen Normen des Kernstrafrechts (§§ 216 und 211 StGB) ist eine solche Konstellation anerkannt (vgl. zu diesem Argument auch Sartorius, DStR 2021, 1597, 1600). Ferner wird bislang auch bei § 266a StGB nicht auf § 263 Abs. 5 StGB zurückgegriffen, auch wenn diese Vorschrift keine entsprechende Verbrechensqualifikation enthält. Insgesamt sprechen daher bessere Gründe dafür, aufgrund der geltenden Gesetzeslage von einer umfassenden Spezialität der steuerrechtlichen Strafvorschriften gegenüber dem Tatbestand des Betruges auszugehen. Diese Auffassung wirkt sich auf die angegriffenen Beschlüsse dergestalt aus, dass die Anordnung und Vollziehung mangels einer tauglichen Katalogtat in § 100a Abs. 2 StPO bis zur Neufassung des § 100a StPO zum 01.07.2021 rechtswidrig war. Bei § 100a StPO genügt es nicht, dass ein konkurrenzrechtlich verdrängter Tatbestand Katalogtat ist (BGH, Beschluss vom 26.02.2003, 5 StR 423/02). Soweit ab dem 01.07.2021 die Steuerhinterziehung nach § 370 AO als Katalogtat in § 100a Abs. 2 Nr. 2a StPO aufgenommen wurde, war der Beschwerde ebenfalls abzuhelfen und die Rechtswidrigkeit der Beschlüsse festzustellen. Denn die Entscheidung der Kammer zur abermaligen Verlängerung der Maßnahme wurde bereits am 23.06.2021 getroffen, mithin noch unter Berücksichtigung der bis zum 30.06.2021 geltenden Rechtslage, an der – wie ausgeführt – nicht mehr festgehalten werden soll. Die am 23.06.2021 letztmalig getroffene Verlängerung der Maßnahmen ist damit nicht automatisch am 01.07.2021 rechtmäßig geworden. Insoweit hätte es am 01.07.2021 eines erneuten Verlängerungsbeschlusses der Kammer unter Berücksichtigung der nunmehr geltenden Rechtslage bedurft, da bereits der Strafrahmen in § 370 AO milder ist als in § 263 Abs. 5 StGB und dies Auswirkungen auf die Verhältnismäßigkeit der Maßnahme haben kann. Die Kostenentscheidung beruht auf § 467 Abs. 1 StPO analog (vgl. KK-StPO/Gieg, 8. Aufl. 2019, StPO § 464 Rn. 3 m.w.N.).