11 O 2/08

Tenor Die Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 140.840,03 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2007 sowie weitere 2.080,05 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8%-Punkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2007 zu zahlen. Im Übrigen wird die Klage als in der gewählten Prozessart unstatthaft abgewiesen. Die Kosten des Rechtstreits tragen die Beklagte zu 70% und die Klägerin zu 30%. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Jede Partei kann die Vollstreckung durch die andere Partei durch Sicherheitsleistung in Höhe von 110% des vollstreckbaren Betrages abwenden, wenn nicht die vollstreckende Partei vor der Vollstreckung Sicherheit in Höhe von 110% des jeweils zu vollstreckenden Betrages leistet. Der Beklagten bleibt die Ausführung ihrer Rechte im Nachverfahren vorbehalten. Tatbestand 1 Die Parteien schlossen am 21.09.2006 einen VOB/B-Nachunternehmervertrag (Bl. 9 ff GA), durch den sich die Klägerin zu einem Pauschalpreis von 450.000 Euro netto zu Bauarbeiten im Zusammenhang mit dem Abbruch und dem Neubau bzw. der Erweiterung einer Produktionshalle auf dem Betriebsgelände T-Str. in V verpflichtete. Auf den Pauschalpreis leistet die Beklagte Abschlagszahlungen in Höhe von 367.254,20 Euro. 2 Zudem beauftragte die Beklagte die Klägerin mit weiteren Zusatzarbeiten auf der o.g. Baustelle, die die Klägerin unter dem 14.02.2007 mit 73.863,36 Euro (Bl. 62 GA) und unter dem 24.04.2007 mit 51.862,66 Euro (Bl. 64 GA) berechnete. Letztgenannte Rechnung wurde um 1.523,40 Euro einvernehmlich gekürzt. 3 Am 03.05.2007 erfolgte die Abnahme der „Komplettleistung“. Das Abnahmeprotokoll (Bl. 57 ff 4 GA) beinhaltet eine 25 Punkte umfassende Mängelliste und den Vorbehalt einer Vertragsstrafe. Die Parteien sind sich darüber einig, dass alle Punkte - mit Ausnahme der Ziffer 13 (Plattendruckversuche) der Mängelliste erledigt sind, streiten aber darüber, ob und welche Mängel von der Klägerin bzw. von der Beklagten erledigt worden sind. 5 Unter dem 08.06.2007 erteilte die Klägerin der Beklagten eine Gutschrift über 4.305,01 Euro (Bl. 77 GA). 6 Am 14.06.2007 stellte sie die Schlussrechnung über 121.945,80 Euro. 7 Diese prüfte die Beklagte und notierte auf der Schlussrechnung, dass eine Überzahlung in Höhe von 126.015,29 Euro vorliege (Bl. 78 f GA) und fügte eine Aufstellung „Bearbeitung: Schlussrechnung..“ (Bl. 80 ff GA) bei. Diese lässt erkennen, wie die Beklagte den überzahlten Betrag errechnete. Die Gegenrechte der Beklagten sind teilweise dem Grunde, teilweise der Höhe nach streitig. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 80 GA verwiesen. 8 Unter dem 24.09.2007 bestätigte der Hauptauftraggeber der Klägerin die Beseitigung der Mängel auf der Mängelliste des Abnahmeprotokolls (Bl. 59 GA). 9 Mit Schreiben vom 24.09.2007 setzte die Klägerin der Beklagten eine Nachfrist zur Einzahlung des Sicherheitseinbehaltes bis zum 02.10.2007 und eine Frist zur Zahlung der Werklohnforderungen bis zum selben Tag (Bl. 90 GA). Die Fristen verstrichen fruchtlos. 10 Mit anwaltlichem Schreiben vom 04.10.2007 forderte die Klägerin die Beklagte erneut zur Zahlung auf. Hierfür entstanden Rechtsanwaltskosten in Höhe von 2.534,20 Euro (Bl. 91 GA). 11 Die Klägerin behauptet, 12 sie habe die Mängelbeseitigungsarbeiten gemäß Abnahmeprotokoll abgearbeitet. 13 Im Rahmen dieser Maßnahmen habe sie auch zwei erfolgreiche Plattendruckversuche durchführen lassen. 14 Die Klägerin beantragt, 15 1. 16 die Beklagte zur Zahlung von 202.643,42 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 03.10.2007 an die Klägerin zu verurteilen; 17 2. 18 die Beklagte zur Zahlung außergerichtlicher Kosten in Höhe von netto 2.534,20 Euro nebst Zinsen in Höhe von 8 Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 26.11.2007 an die Beklagte zu verurteilen. 19 Die Beklagte beantragt, 20 die Klage abzuweisen, 21 hilfsweise der Beklagten nachzulassen, ihre Rechte im Nachverfahren geltend zu machen. 22 Sie meint, 23 der Urkundsprozess sei unstatthaft. Ein deklaratorisches Anerkenntnis einer Werklohnforderung in Höhe der Klageforderung liege nicht vor. 24 Jedenfalls müsse sich die Klägerin aber den vertraglich vereinbarten Sicherungseinbehalt entgegen halten lassen. 25 Sie behauptet, 26 überwiegend habe sie selbst und nicht die Beklagte die Mängel beseitigt, da die Klägerin trotz entsprechender Aufforderungen untätig geblieben sei. 27 Die Klägerin habe Werkleistungen, die von dem Pauschalpreisvertrag erfasst seien, im Wert von 61.803,39 Euro nicht durchgeführt. 28 Die von der Klägerin gefertigte Pflasterfläche habe mit einem Aufwand von 51.162,80 Euro wieder aufgenommen werden müssen. Zudem sei eine Abdichtung zwischen Betonwand und Betonboden nicht ausgeführt (Beseitigungskosten 5.000 Euro), der Schleusenanschluss an der Hallenwand sei ohne Dichtung ausgeführt (Kosten 1.000) Euro und Fliesenarbeiten müssten aufgrund schief eingebauter Zargen durchgeführt werden (Kosten 2.000 Euro). 29 Bzgl. dieser Kosten macht die Beklagte einen doppelten Sicherheitseinbehalt in Höhe von 119.925,60 Euro geltend. 30 Die Beklagte berühmt sich einer Überzahlung in Höhe von 126.015,29 Euro aufgrund verschiedener streitiger Gegenrechte gem. Ziffer 6.0 bis 16.0 der Schlussrechnungsbearbeitung. Wegen der Einzelheiten wird auf Bl. 80 GA verwiesen. Entscheidungsgründe 31 Die Urkundsklage ist in Höhe von 140.840,03 Euro und weiteren 2.080,05 Euro nebst Zinsen zulässig und begründet. Im Übrigen ist sie unstatthaft. 32 I. 33 Der Urkundsprozess ist gem. § 592 ZPO zum Großteil statthaft. 34 Zwar kann die Klägerin im Urkundsprozess nicht die Begleichung der vollen Klageforderung verlangen, denn die Klägerin kann nicht sämtliche zur Begründung des Klageanspruchs in voller Höhe erforderlichen Tatsachen durch Urkunden beweisen. 35 Insbesondere hat die Beklagte kein deklaratorisches Schuldanerkenntnis in Höhe der Klageforderung abgegeben. 36 Der vorliegende Rechtsstreit ist mit dem, der der Entscheidung des OLG Oldenburg (IBR 2000, 242) zugrunde liegt, nicht vergleichbar. Dort hatte die Beklagte in einem Schreiben an die Klägerin „eine von Ihnen zu beanspruchende Restforderung von brutto ...DM“ zugestanden - was das OLG als deklaratorisches Schuldanerkenntnis gewertet hat - und erst im folgenden Gegenansprüche geltend gemacht. 37 So liegt der Fall hier nicht. Die Beklagte hat in ihrer Rechungsprüfung (K7, Bl. 78 GA) den Schlussrechungsbetrag durchgestrichen und eine Überzahlung von 126.015,29 Euro schriftlich festgehalten und ausdrücklich auf die Rechungsprüfung laut Bearbeitung (Bl. 80 ff.. GA) verwiesen. Anders als im oben zitierten Fall konnte die Klägerin nach dem maßgeblichen Empfängerhorizont nach Erhalt dieser Prüfung nicht darauf vertrauen, dass die Forderung in Höhe der Klageforderung dem Streit der Parteien entzogen sein sollte. 38 Die Summe 569.897,62 Euro, die die Klägerin als Basis für ihre Berechnung der Klageforderung nimmt, ist von der Beklagten ausdrücklich als Zwischensumme deklariert worden. Die einzelnen Positionen der „Bearbeitung der Schlussrechung“ (Bl. 80 f. GA) dienten allein dazu, dass Rechenwerk der Beklagten transparent zu machen. Rechtsgeschäftliche Erklärungen, wie ein deklaratorisches Anerkenntnis können daraus nicht, schon gar nicht aus „Zwischensummen“ abgeleitet werden. 39 Die Statthaftigkeit des Urkundsprozesses setzt aber keineswegs ein deklaratorisches Anerkenntnisses voraus. Auch ist der Urkundsprozess nicht aufgrund der Besonderheiten der rechtlichen Beziehungen grundsätzlich in einem Bauprozess ausgeschlossen (vgl. Landgericht Frankfurt/ Oder, IBR 2004, 116; Landgericht Hannover, IBR 2007, 171; Landgericht Leipzig, IBR 2007 1359, so aber BGH NJW 2001, 3549 im Falle des Rückforderungsprozesses nach Zahlung einer Bürgschaft auf erstes Anfordern.) Voraussetzung ist allein, dass alle streitigen, anspruchsbegründenden Tatsachen - nach Grund und Höhe - mit Urkunden belegt werden. 40 Zur Schlüssigkeit der Werklohnklage genügt es, den Abschluss der Werkverträge, die Leistungserbringung, die Höhe der Vergütung und deren Fälligkeit (Abnahme und ggf. Ablauf der Prüffrist) vorzutragen. 41 Hier sind die Vertragsabschlüsse, die Abnahme und der Ablauf der Prüffrist unstreitig und im übrigen auch durch Urkunden belegt. Die Klägerin stützt sich, anders als die Beklagte meint, auch für die Begründung der Klageforderung ausdrücklich auf den Pauschalwerkvertrag und die beiden Zusatzaufträge nebst Rechnungen. 42 Die Werklohnforderungen sind fällig. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Parteien darüber streiten, wer die Mängelliste des Abnahmeprotokolls abgearbeitet hat. Mangelfreiheit ist keine Fälligkeitsvoraussetzung. 43 Allerdings ist im hiesigen Urkundsprozess die Höhe des Vergütungsanspruchs aus dem Pauschalpreisvertrages problematisch. Voraussetzung für den Anspruch auf den vollen Pauschalpreis ist nämlich, dass der Auftragnehmer die vertraglich festgelegte Leistung innerhalb des im Vertrag vorgesehenen Leistungsziel voll erbracht hat (vgl. Ingenstau/Korbion, Keldungs, 15. Aufl., § 2 Nr. 7, Rn. 9). Dies kann die insoweit darlegungs- und beweispflichtige Klägerin mit den im Urkundsprozess zulässigen Mitteln nicht beweisen, denn solche Urkunden liegen ihr nicht vor. Unmaßgeblich für den Urkundsprozess ist, dass der Abzug in Höhe von 61.803,39 Euro möglicherweise auch andere als nicht ausgeführte Leistungen enthält. Ohne das Zugeständnis der Beklagten, dass (nur) Leistungen in Höhe von 61.803,39 Euro nicht erbracht seien, müsste die Klägerin nämlich die Leistungserbringung im o.g. Sinne insgesamt durch Urkunden beweisen (,was sie nicht kann). Hingegen braucht sie das „unstreitige Maß“ nicht mit Urkunden zu beweisen, denn die allgemeine Regel, dass nur streitige Tatsachen beweisbedürftig sind, gilt auch im Urkundsprozess. 44 Es ergibt sich folgende Rechnung: 45 Schlussrechnung: 450.000,00 Euro 46 Zusatzrechnung: 73.863,36 Euro 47 Zusatzrechnung 51.862,66 Euro 48 Abzgl. Kürzung 1.523,40 Euro 49 Abzgl. Gutschrift 4.305,00 Euro 50 Abzgl. streit. nicht ausgef. Leistungen 61.803,39 Euro 51 Abzgl. Zahlungen 367.254,20 Euro 52 140.840,03 Euro 53 Zudem ist der Urkundsprozess bzgl. der vorgerichtlichen Anwaltsgebühren ( 2.080,05 Euro) nach dem verringerten Streitwert statthaft. 54 II. 55 Soweit der Urkundsprozess statthaft ist, ist die Klage auch begründet. 56 Aufrechnungen mit Gegenforderungen (Vertragsstrafe etc.) hat die Beklagte im Urkundsprozess nicht erklärt. 57 Auf die geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte/ Sicherungseinbehalte kann sich die Beklagte nicht mit Erfolg berufen. 58 1. 59 Die Geltendmachung des Sicherheitseinbehaltes in Höhe von 119.925,60 Euro im Hinblick auf angebliche Mängel wird als im Urkundsprozess unstatthaft zurückgewiesen (§ 598 ZPO), weil die Beklagte jedenfalls die Höhe der Forderungen nicht mit im Urkundsprozess zulässigen Mitteln beweisen kann. 60 2. 61 Im Übrigen stehen der Beklagten die geltend gemachten Zurückbehaltungsrechte/ Sicherungseinbehalte nicht zu. 62 a) 63 Den vertraglich vereinbarten Sicherungseinbehalt muss die Beklagte unabhängig von etwaig vorhandenen Mängeln auszahlen. 64 Die Klägerin hat der Beklagten zur Einzahlung des Sicherungseinbehaltes eine angemessene Frist gem. § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B gesetzt. Diese Frist verstrich fruchtlos. 65 Dem Auftraggeber, der entgegen § 17 Nr. 6 Abs. 1 und 3 VOB/B trotz Setzung einer angemessenen Nachfrist durch den Auftragnehmer die einbehaltene Sicherheit nicht auf ein Sperrkonto einzahlt, steht nämlich gegen den Auszahlungsanspruch des Auftragnehmers kein Zurückbehaltungsrecht wegen Baumängeln mehr zu (vgl. OLG Celle, BauR 2003, 906 ff; LG Dresden, IBR 1998, 195 für den Fall der Aufrechnung; LG Berlin, BauR 2002, 969; Hahn, IBR 2007, 484; Kapellmann/ Messerschmidt- Thierau; § 17 VOB/B, Rd.-Nr. 213; a.A.: OLG Karlsruhe, IBR 2007, 484; OLG Dresden, NJW-RR 2001, 1598 ff.; Ingestau,/Korbion, Joussen, 16. Aufl., § 17 Nr. 6, Rd-Nr. 25). 66 Dem kann nicht entgegengehalten werden, § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B beinhalte gerade dem Wortlaut nach kein Aufrechnungsverbot und kein Verbot eines Zurückbehaltungsrechtes. Vielmehr habe die Missachtung der vertraglichen Pflicht zur Einzahlung der Sicherheit auf ein Sperrkonto lediglich zur Folge, dass der Werklohn nun auch in Höhe der Sicherheitsleistung fällig werde. Der Auftraggeber dürfe schließlich sogar, wenn gar keine Sicherheit vereinbart sei, gegen die Werklohnforderung Zurückbehaltungsrechte wegen Mängeln geltend machen. Im Falle der Vereinbarung eines Sicherheitseinbehaltes könne der Auftraggeber nicht schlechter gestellt sein. 67 Vordergründig könnte für diese Auslegung zwar der Umstand sprechen, dass der Wortlaut des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B (sofortige Auszahlung) an den Wortlaut des § 271 BGB (sofort verlangen), der die Fälligkeit regelt, angelehnt ist. 68 Unberücksichtigt bleiben dabei aber die charakteristischen Besonderheiten, die eine vereinbarte Sicherheitsleistung nach VOB/B von einem anderen Einbehalt aus sonstigen Gründen unterscheidet und der Sanktionscharakter des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B. 69 So ist die Sicherheitsleistung - anders als nicht gezahlter Werklohn - für den Auftraggeber Fremdgeld. Er darf mit dem Geld nicht wirtschaften. Folgerichtig stehen die Zinsen aus der Anlage auf dem Sperrkonto auch nicht ihm, sondern dem Auftragnehmer zu (§ 17 Nr. 5 S. 2 VOB/B). 70 Der Auftraggeber hat die Sicherheitsleistung gem. § 17 Nr. 5 VOB/B von seinem übrigen Vermögen so zu separieren, dass sie im Falle seiner Insolvenz für den Auftragnehmer gesichert bleibt. Diese Absicherung gegen Insolvenzausfall hat der Auftragnehmer bei einer gewöhnlichen, nicht gezahlten Werklohnforderung nicht. Die Verpflichtung zur Separierung vom eigenen Vermögen des Auftraggebers stellt sogar eine qualifizierte Vermögensbetreuungspflicht dar (vgl. OLG München, IBR 2006, 394). Ein Verstoß kann den Tatbestand der Untreue gem. § 266 StGB verwirklichen, während das bloße Behalten einer fälligen Werklohnforderung straflos ist. 71 Auch der Zweck des § 17 Nr. 6 Abs. 3 VOB/B würde unterlaufen, wenn die Regelung auf eine reine Fälligkeitsvorschrift reduziert würde und die Annahme eines Aufrechnungs- oder Zurückbehaltungsverbotes abgelehnt würde. 72 Die zivilrechtliche Sanktion, die § 17 Nr. 6 VOB/B neben dem „sofortigen“ Auszahlungsanspruch wegen der Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht anordnet, ist, dass der Auftragnehmer keine (andere) Sicherheit mehr zu leisten hat. Dieser Strafcharakter liefe weitgehend leer, wenn es dem Auftraggeber ermöglicht würde, durch die Berufung auf - oft streitige - Mängel, die durch langwierige Beweisaufnahmen geklärt werden müssen, die zeitnahe Auszahlung des Sicherheitseinbehaltes zu verhindern. 73 Das Verbot der Ausübung des Zurückbehaltungsrechtes wegen Mängeln stellt für den Auftraggeber auch keine unbillige Härte dar. Die Möglichkeit, seine aus den Mängeln resultierenden Ansprüche gesondert prozessual geltend zu machen, bleibt unberührt. Die Weigerung, den Sicherheitseinbehalt insolvenzfest anzulegen mit der Folge, dass dem Auftragnehmer das Insolvenzrisiko des Auftraggebers aufgebürdet wird, zahlt dieser nun mit dem Risiko der Zahlungsunfähigkeit des Auftragnehmers. 74 b ) 75 Gegenrechte, die die Beklagte aus der Mängelliste des Abnahmeprotokolls herleiten könnte und die ggf. zur Zug um Zug Verurteilung führen könnten, kommen hier ohnehin nicht in Betracht, weil alle Mängel (abgesehen von den Plattendruckversuchen) unstreitig behoben sind. 76 Bzgl. der Plattendruckversuche gilt, dass zwei Protokolle über Plattendruckversuche auf dem Außengelände des Bauvorhabens T-Str. mit ausreichenden Werten in der mündlichen Verhandlung vorgelegt wurden (Bl. 139, 140 GA). Mehr erfordert Ziffer 16.4 der Leistungsbeschreibung zum Bauvertrag und insbesondere auch das Abnahmeprotokoll nicht. 77 Die Zinsentscheidung rechtfertigt sich aus § 16 Nr.5 Abs. 3 VOB/B, § 288 ZPO. 78 Die Nebenentscheidungen basieren auf den §§ 92, 708 Nr. 4 und 11, 711 ZPO. 79 Streitwert: bis 230.000 Euro