3 O 246/06

Werklohnanspruch trotz streitiger „weißer Wanne“; Zurückbehaltungsrecht wegen unpassender Bürgschaft • Die Klägerin hat gegen den Beklagten einen Werklohnanspruch in Höhe von EUR 13.581,64, zahlbar Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts über EUR 39.750,00. • Eine vorgelegte befristete Bürgschaft mit Hinterlegungsvorbehalt entspricht nicht der vertraglich geschuldeten Sicherungsleistung; der Besteller kann die Zahlung bis zur Übergabe einer vertragskonformen Bürgschaft zurückhalten (§ 320 BGB). • Ein Anspruch des Bestellers auf Schadensersatz statt der ganzen Leistung wegen angeblich falscher Ausführungsart der "weißen Wanne" setzt einen erheblichen Mangel voraus; unterschiedliche, funktionstaugliche Ausführungsarten können zulässig sein (§§ 633, 636, 281 BGB). • Vorprozessuale Aufrechnungserklärungen können prozessual als wirksame Aufrechnung auszulegen sein, wenn der Erklärungsinhalt im Prozess in entsprechender Weise bestätigt wird (§§ 133, 157 BGB; §§ 387 ff. BGB). • Kosten für vom Besteller veranlasste Selbstvornahme zur Mängelbeseitigung sind unter den Voraussetzungen des § 637 BGB erstattungsfähig. Die Klägerin war beauftragt, eine Reithalle nebst Erweiterungen zu errichten; die Ehefrau des Beklagten war Auftraggeberin, der Beklagte ist Vertragspartner. Nach Abnahme entstanden noch Forderungen der Klägerin aus Restvergütung, Entwässerungsarbeiten und einem zuvor einbehaltenen Betrag für Verschlussarbeiten; insgesamt begehrte sie EUR 14.335,53 nebst Zinsen. Der Beklagte erklärte Aufrechnung mit verschiedenen Gegenansprüchen, insbesondere wegen vermeintlich mangelhafter Herstellung einer "weißen Wanne" und wegen Kosten für Nachbesserungen durch Dritte; er verlangte alternativ die Herstellung einer anderen Ausführungsart der weißen Wanne und die Übergabe einer vertragskonformen Bürgschaft. Die Klägerin hatte stattdessen eine befristete Bürgschaft mit Hinterlegungsvorbehalt vorgelegt. Beide Seiten legten Gutachten und Schriftstücke vor; das Gericht ließ Sachverständigengutachten erstellen und hörte den Sachverständigen an. • Die Klägerin hat einen Werklohnanspruch von insgesamt EUR 13.581,64 aus dem Bauvertrag (§ 631 Abs. 1 BGB): EUR 4.508,53 aus Restvergütung nach Nachbesserung, EUR 5.148,96 für Entwässerungsarbeiten (abzüglich EUR 38,04 Beteiligung an Bauversicherung gemäß § 4 Ziff. 4 Vertrag) und EUR 4.640,00 für zuvor einbehaltene Verschließarbeiten (§ 641 Abs. 3 BGB). • Die Aufrechnung des Beklagten in Höhe von EUR 686,72 war wirksam; er hatte nach § 637 Abs. 1 BGB notwendige Aufwendungen zur Beseitigung eines Mangels (Anpassung von Anschlussstutzen) getätigt und diese Kosten waren erforderlich, die Aufrechnung wurde auch prozessual als erklärt ausgelegt (§§ 387, 388, 389 BGB; §§ 133, 157 BGB). • Die große Aufrechnung in Höhe von EUR 13.610,77 wegen angeblich nicht vertragsgemäßer Herstellung der weißen Wanne greift nicht: nach überzeugenden Feststellungen des Sachverständigen hat die Klägerin eine weiße Wanne errichtet; die gewählte Ausführungsart (Pentaflex-System) ist funktional tauglich und nachteiliger nicht als die vom Beklagten verlangte Alternative. Ein Schadensersatz statt der ganzen Leistung setzt einen erheblichen Mangel voraus, der hier nicht vorliegt (§§ 633, 636, 280, 281 BGB). • Weitere kleine Aufrechnungsbeträge (EUR 480,40 für Wiederaufstellung Baustellenschild) sind unbegründet, weil kein schlüssiger Anspruch dargelegt wurde; EUR 29,13 von Avalkosten sind hingegen erstattungsfähig nach § 649a Abs. 3 BGB, EUR 75,00 Ausfertigungsentgelt nicht. • Die Klägerin kann Zahlung nur Zug um Zug gegen Übergabe einer vertragskonformen Bürgschaft verlangen; die vorgelegte W AG-Bürgschaft ist befristet, enthält einen Hinterlegungsvorbehalt und ist zudem von einem Kreditversicherer, nicht von einem Kreditinstitut ausgestellt, sodass der Beklagte die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§ 320 BGB) zu Recht erhoben hat. • Wegen des bestehenden Zurückbehaltungsrechts ist die Forderung nicht fällig; deshalb steht der Klägerin kein Verzugszinsanspruch nach §§ 280, 286, 288 BGB zu. Die vorläufige Vollstreckbarkeit und Kostentragung folgen aus den gesetzlichen Regelungen (§§ 92 Abs.2 Nr.1, 709 ZPO). Das Gericht verurteilt den Beklagten zur Zahlung von EUR 13.581,64 Zug um Zug gegen Übergabe einer selbstschuldnerischen, unbefristeten und ohne Hinterlegungsvorbehalt lautenden Bürgschaft eines in der Bundesrepublik Deutschland ansässigen Kreditinstituts über EUR 39.750,00, wiederum Zug um Zug gegen Rückgabe der bisherigen befristeten Bürgschaft. Die übrige Klage wird abgewiesen. Der Beklagte konnte nicht wirksam mit der hohen Schadensersatzforderung wegen angeblich mangelhafter weißen Wanne aufrechnen, weil die von der Klägerin gewählte Ausführungsart funktionstauglich und nicht wesentlich mangelhaft war; lediglich Teilbeträge (u.a. EUR 686,72 und EUR 29,13) wurden als aufgerechnet bzw. erstattungsfähig anerkannt. Die Kosten des Rechtsstreits trägt der Beklagte; das Urteil ist vorläufig vollstreckbar gegen Sicherheitsleistung von 110% des zu vollstreckenden Betrags.