7 O 390/14

Ausschluss wegen unzulässiger Mischkalkulation trotz niedrigstem Gesamtangebot • Ein Angebot ist nach § 16 Abs.1 Nr.1 c) VOB/A auszuschließen, wenn Preisangaben fehlen oder unvollständig sind, etwa durch unzulässige Mischkalkulationen. • Hat der Auftraggeber in der Aufforderung zur Angebotsabgabe den Preis als alleiniges Zuschlagskriterium (Gewichtung 100 %) festgelegt, darf er nachträglich keine zusätzlichen Wirtschaftlichkeitskriterien zugrunde legen. • Ein Schadensersatzanspruch wegen vorvertraglicher Pflichtverletzung setzt darlegungs- und beweisbar voraus, dass dem Kläger bei korrektem Verhalten des Auftraggebers mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Zuschlag erteilt worden wäre. • Bei vermeintlich unangemessen niedrigen Gesamtpreisen ist der Bieter zu umfassender Aufklärung in Textform nach § 16 Abs.6 Nr.2 VOB/A zu veranlassen; ein bloßer Preisabstand genügt nicht. • Eine unzulässige Mischkalkulation liegt vor, wenn der Bieter Einheitspreise einzelner positionsbezogener Leistungen derart verschiebt, dass die tatsächlich geforderten Preise für die jeweiligen Leistungspositionen nicht transparent ausgewiesen werden. (vgl. §13 Abs.1 Nr.3 VOB/A) Die Klägerin, eine Bauunternehmung, bewarb sich in einem öffentlichen Vergabeverfahren um die Sanierung einer Uferstützmauer und gab das offensichtlich preisgünstigste Angebot ab. Die Vergabestelle (Beklagte) erteilte den Auftrag jedoch an den zweitgünstigsten Bieter und begründete dies zunächst mit dem nicht wirtschaftlichsten Angebot und später mit einer angeblichen unzulässigen Mischkalkulation der Klägerin. Die Klägerin machte geltend, allein der Gesamtpreis sei maßgeblich, sie sei nicht angehört worden und habe keine Mischkalkulation vorgenommen; sie verlangt Schadensersatz in Höhe von ca. 89.287 € sowie vorgerichtliche Anwaltskosten. Die Beklagte berief sich auf auffällige Einzelpreise (teils sehr niedrig, teils sehr hoch) und darauf, dass die Klägerin in der Bietererklärung eigene Leistungserbringung, in der Kalkulation aber Nachunternehmer ausgewiesen habe. Das Gericht hat den Vortrag und die vorgelegten Unterlagen geprüft und im Termin erörtert. • Kein Schadensersatzanspruch, weil die Klägerin nicht hinreichend darlegt und beweist, dass ihr bei rechtmäßiger Vergabe mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit der Zuschlag zugekommen wäre (Erfolgsvoraussetzung für Schadensersatz). • Die Beklagte durfte vorprozessual nicht andere Wirtschaftlichkeitskriterien berücksichtigen als den in der Aufforderung festgelegten Gesamtpreis; ein nachträgliches Hinzuziehen zusätzlicher Risiken wegen Hochwasser wäre unzulässig (§16 Abs.6 Nr.3 VOB/A). • Ablehnung wegen unangemessen niedrigem Gesamtpreis (§16 Abs.6 Nr.1 und Nr.2 VOB/A) ist hier nicht schlüssig: die Differenz zum nächstgünstigen Angebot war zu gering (nur ca. 8.000 €), und erforderliche Aufklärung in Textform wurde nicht ordnungsgemäß durchgeführt. • Das Angebot war jedoch wegen fehlender oder unvollständiger Preisangaben nach §§16 Abs.1 Nr.1 c), 13 Abs.1 Nr.3 VOB/A auszuschließen. Das Gericht nimmt eine unzulässige Mischkalkulation an, weil mehrere Einzelpositionen (u. a. Positionen 01.0020, 01.0120, 01.0130, 01.0210 und 08.0010–08.0050) offensichtlich unrealistische oder widersprüchliche Preisangaben enthalten. • Begründend ist: Bieter haben Preise für jede Leistungsposition vollständig und zutreffend anzugeben; Verschiebungen oder „Verstecken“ von Entgelten in anderen Positionen machen das Angebot für eine transparente, gleichbehandelnde Wertung ungeeignet (BGH-Rechtsprechung). • Konkret sind die Stunden- und Gerätekosten in Position 08 unrealistisch niedrig, Turmdrehkran-Positionen nicht nachvollziehbar kalkuliert und die Vorhaltekosten für das Gerüst auffällig hoch; die Klägerin konnte diese Angaben trotz Gelegenheiten zur Ergänzung nicht schlüssig darlegen. • Soweit zusätzlich die Einhaltung der Vergabeunterlagen (§16 Abs.1 Nr.1 g) VOB/A) fraglich ist, stützen die Kalkulationsangaben den Ausschluss weiter, weil in der Bietererklärung eigene Leistungserbringung angegeben wurde, die Kalkulation aber Subunternehmerkosten ausweist. Die Klage wird abgewiesen. Das Gericht hat entschieden, dass die Klägerin keinen Anspruch auf Schadensersatz wegen angeblich unrechtmäßig entzogenem Zuschlag hat, weil ihr Angebot nach §§16 Abs.1 Nr.1 c), 13 Abs.1 Nr.3 VOB/A auszuschließen war. Maßgeblich waren unvollständige bzw. unzutreffende Preisangaben und eine unzulässige Mischkalkulation in mehreren Leistungspositionen, die die Transparenz und Vergleichbarkeit des Angebots gefährdeten. Zwar durfte die Vergabestelle vorab nicht andere als die ausgeschriebenen Kriterien (hier allein der Gesamtpreis) heranziehen und eine Ablehnung wegen unangemessen niedrigen Gesamtpreises war nicht tragfähig, doch bleibt der Ausschluss wegen fehlender korrekter Positionspreise rechtmäßig. Die Klägerin trägt die Kosten des Verfahrens; Zins- und Erstattungsansprüche entfallen.