1 O 6/20 – Sonstiges

1. Die Klage wird abgewiesen. 2. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Klägerin. 3. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden Betrages vorläufig vollstreckbar. Tatbestand: Die Klägerin erwarb Ende 2014/Anfang 2015 das Objekt X-Straße in K, in welchem sich vornehmlich Seniorenwohnungen befinden. Die Beklagte ist ein kommunales Unternehmen der öffentlichen leistungsgebundenen Energie- und Wasserversorgung mit Sitz in K. Die Beklagte versorgt das Objekt in der X-Straße mit Gas für die zentrale Heizungs- und Warmwasseranlage. Von 2015 bis zum 30.06.2016 wurde die Klägerin zunächst über den Grundversorgungstarif Heizzentrale G26 – G 40 beliefert. Seit dem 01.07.2016 wird sie auf der Grundlage eines Sondervertrages Fixgas 2017 beliefert. Der Gasverbrauch in dem Objekt wurde bis zum 28.03.2017 durch den hier streitgegenständlichen Gaszähler mit der Zählernummer xxx gemessen. Dieser betrug in den Jahren 2011 bis 2014 zwischen 269.023 – 309.155 kWh. Für das Jahr 2015 zählte der Gaszähler dann einen Verbrauch von 395.465 kWh, für das Jahr 2016 einen Verbrauch von 595.942 kWh und 2017 bis zu seinem Ausbau am 28.03. einen Verbrauch von 168.857 kWh. Der Verbrauch insgesamt im Jahr 2017 betrug 359.613 kWh. 2018 lag der Verbrauch in dem Objekt der Klägerin – gemessen mit neuem Zähler – bei 276.959 kWh. Für den Gasverbrauch rechnete die Beklagte gegenüber der Klägerin für 2015 einen Betrag in Höhe von 26.557,33 EUR brutto ab; für 2016 33.898,92 EUR und für 2017 17.474,35 EUR. Diese Rechnungen wurden von Seiten der Klägerin beglichen. Da der Klägerin der Verbrauch zu hoch erschien, forderte sie die Beklagte auf, den streitgegenständlichen Zähler auszutauschen. Dies erfolgte am 28.03.2017. Der Zähler mit der Nummer xxx wurde sodann am 15.09.2017 durch die Staatlich anerkannte Prüfstelle für Messgeräte für Gas im Rahmen einer Befundprüfung untersucht. Diese kam zu folgendem Ergebnis: „Das Messgerät hat die Prüfung bestanden. Die Messabweichungen liegen innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen Die sonstigen Anforderungen (innere und äußere Beschaffenheitsprüfung) sind erfüllt.“ Das Zählergehäuse selbst wurde bei der Prüfung nicht geöffnet. Ferner wurde bei der internen Beschaffenheitsprüfung festgestellt, dass der Impulsgeber geprüft und nicht in Ordnung gewesen sei. Im Übrigen wird auf den Prüfschein vom 19.09.2017 im Anlagenband Klägervertreter Bezug genommen. Die Klägerin behauptet, der streitgegenständliche Zähler mit der Zählernummer xxx sei defekt gewesen und habe fehlerhaft in den Jahren 2015 bis zu seinem Ausbau 2017 einen überhöhten Verbrauch gemessen. Realistisch sei ein Verbrauch von jährlich gerundet 284.000 kWh. Ihr stünde deshalb gegen die Beklagte ein Rückerstattungsanspruch in Höhe von 28.539,84 EUR zu, nämlich für 2015 in Höhe von 7.147,55 EUR, für 2016 17.748,13 EUR und für 2017 3.644,16 EUR. Die Klägerin beantragt, die Beklagte zu verurteilen, an sie mindestens einen Betrag in Höhe von 28.539,84 EUR zu zahlen nebst Zinsen in Höhe von 5 Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz seit dem 25.07.2019. Die Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen. Die Kammer hat Beweis erhoben durch die Beschlüsse vom 14.10.2020 und 23.08.2021. Wegen des Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf das schriftliche Gutachten des bestellten Sachverständigen G vom 06.07.2021 sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021 Bezug genommen. Das Mahnverfahren wurde durch die Klägerin am 12.12.2019 eingeleitet und der Mahnbescheid der Beklagten am 18.12.2019 zugestellt. Nach Widerspruch wurde das Verfahren am 09.01.2020 an das Landgericht Wuppertal abgegeben. Im Übrigen wird auf die wechselseitigen Schriftsätze der Parteien nebst Anlagen Bezug genommen. Entscheidungsgründe: Die zulässige Klage ist unbegründet. Der Klägerin steht der von ihr geltend gemachte Rückerstattungsanspruch gegen die Beklagte nicht zu. I. Der Klägerin steht kein Anspruch auf Rückzahlung in Höhe von 28.539,47 EUR der in dem Zeitraum vom 01.01.2015 bis 31.12.2017 durch sie an die Beklagte entrichteten Rechnungsbeträge gemäß § 18 Abs. 1 GasGVV zu. Nach dieser Bestimmung ist der zuviel berechnete Betrag zu erstatten, wenn eine Prüfung der Messeinrichtung eine Überschreitung der Verkehrsfehlergrenzen ergibt oder wenn Fehler in der Ermittlung des Rechnungsbetrages festgestellt werden. Diese Voraussetzungen liegen hier nicht vor. 1. Zunächst einmal ist an dieser Stelle festzuhalten, dass der streitgegenständliche Zähler mit der Zählernummer xxx am 15.09.2017 nach seinem Ausbau aus dem klägerischen Objekt einer Befundprüfung durch die Staatlich anerkannte Prüfstelle für Messgeräte für Gas unterzogen worden ist im Sinne des § 39 Abs. 2 MessEG. Diese Befundprüfung bestand der streitgegenständliche Zähler. Die Messabweichungen lagen innerhalb der Verkehrsfehlergrenzen und auch die sonstigen Anforderungen waren erfüllt. Diese Prüfung hat nach ganz einhelliger Meinung die vom Kunden – hier der Klägerin – zu widerlegende Vermutung der Vollständigkeit und Richtigkeit für sich (so z.B. OLG Köln, Urteil vom 28.08.2013 – 11 U 209/12; OLG Saarbrücken, Urteil vom 28.10.2003 – 4 U 686/02). Diese Widerlegung ist der Klägerin nicht gelungen. Die Kammer hat vorliegend auf Antrag der Klägerin Beweis erhoben durch Einholung eines Sachverständigengutachtens des Sachverständigen Jürgen Fuchs, der sein Gutachten zunächst schriftlich erstattete und dieses dann im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.12.2021 mündlich erläuterte. Der Gutachter kam dabei in seinem schriftlichen Gutachten zu dem Ergebnis, dass die Befundprüfung den Nachweis erbracht habe, dass der streitgegenständliche Zähler die Verkehrsfehlergrenzen eingehalten habe und ohne Einschränkungen im geschäftlichen Betrieb verwendet habe werden können. Mündlich erläuterte er dazu in der Verhandlung vom 15.12.2021 den Ablauf der Messung in dem Zähler selbst durch die Membrankammern und das Zählwerk. Weiter führte er aus, dass vorliegend zwar in der Befundprüfung das äußere Gehäuse gebrochen gewesen sei, dies jedoch keinen Einfluss auf den inneren Bereich des Zählers gehabt habe, wo die Messung des Volumens des verbrauchten Gases erfolge. Er schloss sowohl einen Defekt des Zählers durch Feuchtigkeit aus, indem er erklärte, dass zwar im äußeren Bereich Rost zu sehen sei, es sich hier aber um einen wesentlich stabileren Zähler gehandelt habe als bei herkömmlichen Zählern, der zudem noch durch ein weiteres Blech vor Beschädigungen geschützt würde, und auch der in der Befundprüfung festgestellte Defekt des Impulsgebers keine Auswirkungen auf die Volumenmessungen und Zählgenauigkeit des Zählers gehabt habe, da dieser lediglich Impulse übertrage, aber mit der eigentlichen Zählung nichts zu tun habe. Vielmehr erklärte der Sachverständige, dass wenn ein Zähler messtechnisch eine (äußere) Befundprüfung so eindeutig bestünde, wie der hier streitgegenständliche Zähler, dieser auch eine innere Bestandsprüfung mit links bestanden hätte und für die weitere Verwendung geeignet gewesen wäre. Ausgehend von diesen Ausführungen des Sachverständigen ist es der Klägerin nicht gelungen zu widerlegen, dass der streitgegenständliche Zähler jedenfalls zur damaligen Zeit seines Einbaus bis zur erhobenen Befundprüfung defekt war – im Gegenteil hat der Sachverständige hervorgehoben, dass aus seiner Sicht hier ein eindeutiges Ergebnis aus der Befundprüfung vorlag, dass der Zähler messtechnisch in Ordnung war und weiter zur Verwendung geeignet gewesen ist. 2. An diesem Ergebnis ändert es auch nichts, dass der streitgegenständliche Zähler selbst dem Sachverständigen nicht mehr zur Verfügung stand zur Prüfung, da er unauffindbar war. Zum einen nämlich führte der Sachverständige hierzu nachvollziehbar aus, dass eine - hypothetisch unterstellte - Prüfung des Zählers selbst zum Zeitpunkt der Gutachtenerstellung ohnehin schon messtechnisch keinen Sinn mehr gemacht hätte, da ihm aufgrund des zeitlichen Ablaufs – der Zähler wurde 2017 ausgebaut und der Gutachter erst durch Beschluss vom 14.10.2020 beauftragt – keine messtechnischen Möglichkeiten mehr zur Untersuchung des Zählers zur Verfügung gestanden hätten. Dies begründete er zum einen damit, dass die Membran dieses spezifischen Zählers, welche für die Zählung von Relevanz sei, aus Leder bestehe und gerade dann Verfallsprozessen ausgesetzt sei, wenn dieser nicht in Betrieb genutzt würde, was aber hier seit März 2017 der Fall ist. Darüber hinaus erklärte er, dass dieser spezifische Zähler eine Eichfrist von 16 Jahren aufweist und – da er 2003 nach seiner Kenntnis eingebaut worden sei – ohnehin deshalb 2019 ausgebaut hätte werden müssen. Und auch wenn es hierauf mit dem Vorgesagten schon gar nicht mehr ankommt, ist zum anderen auch anzumerken, dass der Aspekt, dass dem Sachverständigen der streitgegenständliche Zähler nicht mehr zur Prüfung zur Verfügung stand, auch nicht als Beweisvereitlung o.ä. durch die Beklagte gewertet werden kann. Dies würde selbst dann gelten, wenn man - was bereits unklar ist, da der Verbleib des Zählers nicht geklärt werden konnte - unterstellen würde, die Beklagte hätte den Zähler irgendwann nach der erfolgten Befundprüfung vom Prüfamt zurückerhalten und vernichtet. Die Beseitigung des Zählers durch den Energieversorger kann nämlich nur dann eine im Rahmen der Beweiswürdigung zu berücksichtigende Beweisvereitlung sein, wenn außergewöhnliche, auch nach dem Vortrag des Kunden nicht näher erklärliche Verbrauchsabweichung bestehen, die eine Untersuchung des Zählers durch einen Sachverständigen veranlasst hätten (OLG Köln NJOZ 2014, 1630). Solche außergewöhnlichen Umstände sind hier im Rahmen der gebotenen Gesamtschau nicht ersichtlich. Zuzugeben ist der Klägerin, dass vorliegend tatsächlich in den Jahren 2015 – 2017 und insbesondere 2016 der Gasverbrauch erhöht war. Dies allein sagt jedoch nichts darüber aus, warum dies der Fall war. Dabei gilt es auch zu berücksichtigen, dass die Klägerin das betreffende Objekt erst Ende 2014/Anfang 2015 übernahm und gerade in der Folge der Verbrauch stieg, so dass auch hier ein Zusammenhang denkbar ist, der gegen außergewöhnliche Umstände spricht. Darüber hinaus wurde der streitgegenständliche Zähler gerade von einer staatlich anerkannten Einrichtung nur wenige Monate nach dem Ausbau aus dem streitgegenständlichen Objekt untersucht und keine Auffälligkeit festgestellt. Ebenso spricht gegen eine Beweisvereitlung, dass die Klägerin selbst das Verfahren gegen die Beklagte erst Ende 2019 angefangen hat zu betreiben, und damit zu einer Zeit, als nach Angaben des Sachverständigen a) ohnehin die Eichfrist des Zählers abgelaufen war und b) dieser bereits seit zu diesem Zeitpunkt über 2 Jahren nicht mehr in Verwendung war und deshalb mit den obigen Schilderungen des Sachverständigen auch keine messtechnischen Möglichkeiten im Hinblick auf den Bau des Zählers mehr zur Verfügung standen. Zwar mag es sein, dass die Klägerin wegen etwaiger Vergleichsgespräche mit der Beklagten hier zugewartet hat, dennoch muss sie sich vorwerfen lassen, dass sie nicht schnellstmöglich – insoweit greifen wie der Sachverständige weiter ausführte bestimmte Aufbewahrungsfristen – nicht zumindest innerhalb dieser Fristen, das Ergebnis der Befundprüfung durch Sachverständigen überprüfen hat lassen. An dem Vorgenannten ändern auch die Ausführungen der Klägerseite im nicht nachgelassenen Schriftsatz vom 15.12.2021 nichts. II. Aufgrund des Vorgenannten stehen der Klägerin auch keine sonstigen Ansprüche zu, insbesondere auch nicht aus § 812 Abs. 1 S. 1 1. Alt BGB. Ebenso konnte der von ihr geltend gemachte Zinsanspruch nicht durchdringen. III. Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf den §§ 91, 709 ZPO. Der Streitwert wird auf 28.539,84 EUR festgesetzt. Rechtsbehelfsbelehrung: Gegen dieses Urteil ist das Rechtsmittel der Berufung für jeden zulässig, der durch dieses Urteil in seinen Rechten benachteiligt ist, 1. wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600,00 EUR übersteigt oder 2. wenn die Berufung in dem Urteil durch das Landgericht zugelassen worden ist. Die Berufung muss innerhalb einer Notfrist von einem Monat nach Zustellung dieses Urteils schriftlich bei dem Oberlandesgericht Düsseldorf, Cecilienallee 3, 40474 Düsseldorf, eingegangen sein. Die Berufungsschrift muss die Bezeichnung des Urteils (Datum des Urteils, Geschäftsnummer und Parteien) gegen das die Berufung gerichtet wird, sowie die Erklärung, dass gegen dieses Urteil Berufung eingelegt werde, enthalten. Die Berufung ist, sofern nicht bereits in der Berufungsschrift erfolgt, binnen zwei Monaten nach Zustellung dieses Urteils schriftlich gegenüber dem Oberlandesgericht Düsseldorf zu begründen. Die Parteien müssen sich vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf durch einen Rechtsanwalt vertreten lassen, insbesondere müssen die Berufungs- und die Berufungsbegründungsschrift von einem solchen unterzeichnet sein. Mit der Berufungsschrift soll eine Ausfertigung oder beglaubigte Abschrift des angefochtenen Urteils vorgelegt werden. Hinweis zum elektronischen Rechtsverkehr: Die Einlegung ist auch durch Übertragung eines elektronischen Dokuments an die elektronische Poststelle des Gerichts möglich. Das elektronische Dokument muss für die Bearbeitung durch das Gericht geeignet und mit einer qualifizierten elektronischen Signatur der verantwortenden Person versehen sein oder von der verantwortenden Person signiert und auf einem sicheren Übermittlungsweg gemäß § 130a ZPO nach näherer Maßgabe der Verordnung über die technischen Rahmenbedingungen des elektronischen Rechtsverkehrs und über das besondere elektronische Behördenpostfach (BGBl. 2017 I, S. 3803) eingereicht werden. Weitere Informationen erhalten Sie auf der Internetseite www.justiz.de .