L 3 KA 1/14 ER

Leitsatz: Zur Drittanfechtungsbefugnis eines Vertragsarztes oder einer Berufsausübungsgemeinschaft gegen die Verlängerung der Genehmigung einer Nebenbetriebstätte nach Abs 3 Anh 9.1.5 zur Anl 9.1 BMV-Ä/EKV. (Rn.26) Die Anträge der Antragsteller werden insgesamt zurückgewiesen. Die Antragsteller tragen die Kosten des Verfahrens, einschließlich der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 1). I. Die Antragsteller begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes die Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.07.2011 über die Genehmigung einer Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) in N., der durch die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 09.07.2012 für sofort vollziehbar erklärt worden ist. Die Antragsteller zu 1) bis 4) sind als Fachärzte für Innere Medizin mit dem Schwerpunkt Nephrologie zur vertragsärztlichen Versorgung zu- und niedergelassen; die Antragsteller zu 1) bis 3) haben sich zu einer Berufsausübungsgemeinschaft, dem Antragsteller zu 5), zusammengeschlossen. Der Beigeladene zu 1) betreibt ein Medizinisches Versorgungszentrum (MVZ) ebenfalls mit dem Schwerpunkt Nephrologie in S. und verfügt über eine Nebenbetriebsstätte in N., in der Leistungen der zentralisierten Heimdialyse erbracht werden. Mit Bescheid vom 12.07.2011 verlängerte die Antragsgegnerin der Beigeladenen zu 1) die Genehmigung zum weiteren Betrieb der Nebenbetriebsstätte in N. bis zum 30.06.2022, wobei die zuvor bestehende Genehmigung der früheren Gemeinschaftspraxis Dres. Ha. und Kollegen, die seit dem 01.04.2007 bei der Beigeladenen zu 1) angestellt sind, erteilt worden und auf den Beigeladenen zu 1) übertragen worden war. Zur Begründung wurde u.a. ausgeführt, die Genehmigung sei über den Juni 2012 zu verlängern gewesen, da durch die ausgelagerte Betriebsstätte die wohnortnahe Versorgung der dort behandelten Patienten gewährleistet werde. Die sofortige Vollziehung dieses Bescheides wurde durch die Antragsgegnerin am 09.07.2012 angeordnet. Zur Begründung dieser Anordnung wurde im Wesentlichen ausgeführt, neben dem Umstand, dass der streitgegenständliche Bescheid offensichtlich rechtmäßig sei, spreche für den Vorrang des öffentlichen Interesses am Sofortvollzug, dass im anderen Fall die bislang behandelten schwerkranken und lückenlos behandlungsbedürftigen Patienten aufgrund der aufschiebenden Wirkung des Drittwiderspruchs unverzüglich den Arzt wechseln müssten. Dies sei den Patienten nicht zuzumuten und im Übrigen auch nicht mit dem obliegenden Sicherstellungsauftrag vereinbar. Gegen den Bescheid vom 12.07.2011 erhoben die Antragsteller am 09.10.2012 Widerspruch, den die Antragsgegnerin mit Bescheid vom 07.03.2013, zugestellt am 13.03.2013, als unzulässig zurückwies. Nachdem die Antragsteller zunächst am 07.02.2013 eine Untätigkeitsklage vor dem Sozialgericht für das Saarland (SG) erhoben hatten, haben sie diese am 08.04.2013 im Rahmen einer Klageänderung in eine Anfechtungsklage umgestellt. Das SG hat dieser Klage mit Urteil vom 19.02.2014 stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom 12.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 aufgehoben. Zur Begründung hat das SG u.a. ausgeführt, für die Anerkennung einer Drittanfechtungsbefugnis müssten der Kläger und der Konkurrent im selben räumlichen Bereich die gleichen Leistungen anbieten, dem Konkurrenten müsse die Teilnahme an der vertragsärztlichen Versorgung eröffnet oder erweitert werden und der dem Konkurrenten eingeräumte Status müsse gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig sein. Diese Voraussetzungen seien erfüllt. Eine Genehmigung hätte nur erteilt werden können, wenn dadurch die wohnortnahe Versorgung gewährleistet werde. Aus der hohen Anzahl der bei der Kammer in der Vergangenheit bereits geführten Verfahren nephrologischer Drittanfechtungen sei dieser bekannt, dass in und um N. eine Vielzahl weiterer Dialysepraxen und Dialyseeinrichtungen vorhanden seien. Allein eine Verknappung und Einschränkung des Blickes auf freie Kapazitäten in der klägerischen Dialysepraxis in N. sei dabei verkürzt, da auch die weiteren in der Versorgungsregion in und um N. vorhandenen Dialyseeinrichtungen und -praxen zu berücksichtigen gewesen wären. Sofern die Beklagte vorgetragen habe, dass die klägerische Praxis im Quartal 2/2011 136 Patienten behandelt habe, so dass sie nicht in der Lage gewesen wäre, die 31 durch die Beigeladenen zu 1) behandelten Patienten zu übernehmen, verkenne sie, dass zum entscheidungsrelevanten Stichtag die Klägerin über vier Versorgungsaufträge verfügt habe. Die Entscheidung des Beklagten über die Aufhebung des vierten Versorgungsauftrages sei erst am 30.01.2012 erfolgt. Maßgeblich sei allerdings der Stichtag ein Jahr vor Auslaufen der erstmaligen 10-Jahres-Frist (30.06.2011). Hiergegen ist mit Eingang vom 01.04.2014 durch die Beigeladene zu 1) Berufung eingelegt worden, die unter der Geschäftsnummer L 3 KA 9/14 beim Senat geführt wird. Mit Eingang vom 28.04.2014 haben die Antragsteller den streitgegenständlichen Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung beim Senat eingereicht und dabei zunächst den Richter am Landessozialgericht Wagner wegen der Besorgnis der Befangenheit abgelehnt. Sie haben sodann ausführlich begründet, 1. dass sie antragsbefugt seien, 2. dass kein den gesetzlich angeordneten Suspensiveffekt überwiegendes besonderes Vollzugsinteresse vorhanden sei, da sich die Rechtswidrigkeit des Bescheides vom 12.07.2011 bereits aus den im Urteil des SG genannten Gründen ergebe, 3. dass kein überwiegendes Interesse der Beigeladenen vorhanden sei, da eine Existenzgefährdung der Beigeladenen zu 1) angesichts der Tatsache des hinter ihr stehenden Großkonzerns, sowie 4. dass kein überwiegendes Interesse der Patienten bestehe, da die Schließung der Nebenbetriebstätte nicht zwangsläufig zum Arztwechsel führe, die „Gefahr“ des Arztwechsels als solche keinen Sofortvollzug rechtfertige, ausschließlich Patienten mit zentralisierter Heimdialyse betroffen seien, bei befristeten Genehmigungen ein Arztwechsel immanent sei, ein Arztwechsel schonend gestaltet werden könne und die Versorgungssicherheit nicht berührt sei, 5. dass umgekehrt ein überwiegendes Interesse der Antragsteller bestehe. Dem Rechtsmittelverzicht der Antragsgegnerin im Hauptsacheverfahren komme bei der hier zu treffenden Abwägung entscheidende Bedeutung zu. Mit diesem habe die Antragsgegnerin praktisch ihre Genehmigung vom 12.07.2011 aufgegeben. Hierdurch bringe sie zum Ausdruck, dass es keine besonderen Interessen an deren sofortiger Vollziehung gebe. Wegen der Einzelheiten des umfangreichen Vortrages wird auf die den Beteiligten übersandten, ausführlichen Schriftsätze der Prozessbevollmächtigten der Antragsteller Bezug genommen. Die Antragsteller beantragen, 1. die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragsteller vom 07.02.2013 gegen den Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.07.2011 über die Genehmigung einer Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) in N. anzuordnen, 2. hilfsweise: die Anordnung der sofortigen Vollziehung des Bescheides der Antragsgegnerin vom 12.07.2011 durch Schreiben der Antragsgegnerin vom 07.07.2012 – soweit sie die Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) betrifft – aufzuheben. 3. höchst hilfsweise: die Entscheidung der Antragsgegnerin vom 09.07.2012 über die Anordnung der sofortigen Vollziehung hinsichtlich der Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) insoweit abzuändern, dass Sofortvollzug nur in Ansehung solcher Patienten angeordnet wird, die bis zum Tag der Zustellung des Beschlusses in dieser Sache bei der Beigeladenen zu 1) bereits mit Blutreinigungsverfahren in ihrer Betriebsnebenstätte in N. behandelt werden; neue Patienten dürfen ab diesem Zeitpunkt in der Nebenbetriebsstätte der Beigeladenen zu 1) in N. nicht mehr mit Blutreinigungsverfahren behandelt werden. Die Antragsgegnerin hat keinen Antrag gestellt, führt jedoch aus, die Voraussetzungen für die streitgegenständliche Genehmigung sei im erstinstanzlichen Verfahren sehr wohl geprüft und seitens der Antragsgegnerin bejaht worden. In dem Hauptsache-Berufungsverfahren stelle sich nun die Frage, ob § 3 Satz 4 Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä im Rahmen einer Bestandsschutz-Verlängerungsklausel einen mindestens ebenso starken Drittschutz entfalten könne wie § 6 Abs. 1 Anlage 9.1 BMV-Ä bei der Erteilung eines neuen Versorgungsauftrages, obgleich das letztgenannte Procedere den am weitesten reichenden Grundrechtseingriff vermittele. Ebenfalls werde die Frage zu stellen sein, ob – wie das Erstgericht meint – im Rahmen der seiner Auffassung nach drittschützenden Norm des Abs. 3 Satz 4 Alt. 1 Anhang 9.1.5 der Anlage 9.1 BMV-Ä tatsächlich zu prüfen sei, ob andere, am Rechtsstreit nicht beteiligte Dialysepraxen noch über freie Dialysekapazitäten verfügten. Da die Beigeladene zu 1) in Berufung gegangen sei, sei es nicht erforderlich gewesen, dass auch die Antragsgegnerin Berufung eingelegt habe. Ein Rechtsmittelverzicht sei nicht erklärt worden. Vorliegend sei von einem ergebnisoffenen Hauptsacheverfahren auszugehen. Dies allein führe dazu, dass die beantragte aufschiebende Wirkung nicht begründbar sei, da dann die betreffende Betriebsstätte sofort geschlossen werden müsse, was nicht mit Erfolg rückgängig gemacht werden könne, wenn das Hauptsacheverfahren ein anderes Ergebnis mit sich brächte. Einzige Folge des Sofortvollzugs sei, dass die bereits seit mehr als 10 Jahren bestehende Nebenbetriebsstätte im gleichen Umfang vorerst weiter bestehen bleibe. Die Beigeladene zu 1) beantragt, die Anträge vom 28.04.2014 hinsichtlich des Bescheides der Antragsgegnerin vom 12.07.2011 zurückzuweisen. Sie geht davon aus, dass die Entscheidung des SG vom 19.02.2014 keinen Bestand haben werde. Das Bundessozialgericht (BSG) habe in seinen Urteilen vom 17.10.2014 ausdrücklich festgehalten, dass sich ein Dritter im Rahmen der Drittanfechtung bei der Erteilung des Versorgungsauftrages nur darauf berufen könne, dass er selbst bei der Bedarfsprüfung nicht ordnungsgemäß berücksichtigt worden sei. Es lägen keine Gründe vor, warum dies bei einer Bestandsschutzregelung anders sein solle. Was die Frage der aufschiebenden Wirkung angehe, seien nicht die wirtschaftlichen Verhältnisse entscheidend, sondern es gehe immer um die Versorgung schwerstkranker Patienten, die in einer besonderen Beziehung zu dem Dialysezentrum, zu den behandelnden Ärzten und vor allem auch zu dem behandelnden Pflegepersonal stünden. Die weiteren Beigeladenen haben keinen Antrag gestellt und sich auch nicht zur Sache geäußert. Mit Eingang vom 30.04.2015 haben die Antragsteller Verzögerungsrüge erhoben und dabei u.a. geltend gemacht, bereits vor einem Jahr sei der Antrag eingereicht worden. Es gehe hier um ein Umsatzvolumen von jährlich 750.000,- €, in der Folgezeit hätten die Beteiligten in Reaktion auf während der Verfahrensdauer ergehenden Gerichtsentscheidungen (SG München, BSG) mehrfach Schriftsätze gewechselt. Der Sachverhalt und die Rechtsfragen seien geklärt. Ob der Senat überlastet sei, könnten die Antragsteller nicht beurteilen. Dies sei auch unerheblich. Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakten des vorliegenden Verfahrens sowie des Hauptsacheverfahrens L 3 KA 9/14 Bezug genommen. Diese waren Gegenstand der Entscheidungsfindung. II. Der statthafte und im Übrigen zulässige Hauptantrag bleibt ohne Erfolg. Nach § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag in den Fällen, in denen Widerspruch oder Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung habe, diese ganz oder teilweise anordnen. Dies gilt auch für Fälle wie den vorliegenden, bei dem die aufschiebende Wirkung dadurch entfällt, dass die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten ist und die Stelle, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, die sofortige Vollziehung mit schriftlicher Begründung des besonderen Interesses an der sofortigen Vollziehung gemäß § 86a Abs. 2 Nr. 5 SGG anordnet (vgl. Meyer-Ladewig u.a., SGG, 11. Auflage 2014, § 86b Rdnr. 5 m.w.N.). Im Rahmen der hier durch den Senat rein summarisch zu treffenden Entscheidung, die im Übrigen auch ohne mündliche Verhandlung ergehen kann, sind dabei die Belange der Antragsteller einerseits und die der Beigeladenen zu 1) sowie die öffentlichen Belange andererseits gegeneinander abzuwägen. Dabei ist der mutmaßliche Ausgang im Hauptsacheverfahren von entscheidender Bedeutung. Vorliegend ist allerdings – anders als die Antragsteller meinen – von einer hauptsacheoffenen Situation auszugehen. Der Senat teilt insbesondere in Ansehung der jüngsten Rechtsprechung des BSG und des Senates selbst nicht die Auffassung des SG, dass der angefochtene Bescheid der Antragsgegnerin vom 12.07.2011 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 07.03.2013 sich den Antragstellern gegenüber als rechtswidrig erweist. Denn die Frage der Rechtmäßigkeit des angefochtenen Bescheides stellt sich – unabhängig von den dann gegebenenfalls weiter zu klärenden Rechtsfragen – nämlich nur dann, wenn zuvor die Anfechtungsberechtigung des klagenden Konkurrenten bejaht worden ist. Dies ist nach der Rechtsprechung des BSG zu bejahen, wenn der dem Konkurrenten eingeräumte Satus gegenüber demjenigen des Anfechtenden nachrangig ist. Dabei ist zu prüfen, ob eine Auslastung des klagenden Konkurrenten gegeben war oder nicht; nur im Falle einer fehlenden Auslastung wäre eine Anfechtungsbefugnis der Antragsteller zu bejahen (so zuletzt: Urteil des Senats vom 24.04.2015 – L 3 KA 9/13 ZVW mit Verweis auf BSG, Urteil vom 17.10.2012 – B 6 KA 41/11 B). Ob und zu welchem Zeitpunkt die Praxis der Antragsteller in diesem Sinne ausgelastet war, kann allerdings zum jetzigen Zeitpunkt nicht entschieden werden. Denn es kommt hierbei darauf an, ob bei dieser Prüfung bei der Antragstellerin zu 5) vom Vorhandensein von vier Versorgungsaufträgen oder nur von drei Versorgungsaufträgen auszugehen ist. Allerdings ist bereits jetzt darauf hinzuweisen, dass nach Auffassung des Senates eine Anfechtungsbefugnis nur dann in Betracht kommt, wenn letztendlich rechtmäßig und bestandskräftig von vier Versorgungsaufträgen auszugehen ist. Die Klärung dieser Frage muss aber dem diesbezüglichen Hauptsacheverfahren vorbehalten bleiben. Dabei kommt es auch nicht entscheidend darauf an, ob zum Zeitpunkt der Verwaltungsentscheidung der Antragsgegnerin im Juli 2011 bei den Antragstellern vier Versorgungsaufträge (formell) vorhanden waren. Entscheidend wird sein, ob diese Rechtsposition zu Recht bestand und auch weiterhin dauerhaft besteht. Nur so kann letztlich eine Anfechtungsbefugnis, die auf einen vorrangigen Status abstellt, begründet werden. Denn bei der erteilten Genehmigung zur Übernahme eines Versorgungsauftrages handelt es sich um einen Verwaltungsakt mit Dauerwirkung, der von den Antragstellern nur so lange angegriffen werden kann, als er im Verhältnis zu ihnen rechtswidrig ist (Urteil des Senats a.a.O. mit Hinweis auf Bundesverwaltungsgericht [BVerwG], Beschluss vom 05.01.2012 – 8 B 62/11). Hinzu kommt, dass die Antragsgegnerin zu Recht darauf hingewiesen hat, dass die Auffassung des Erstgerichts, im Rahmen einer Drittanfechtung komme es auf die Frage an, ob nicht am Verfahren beteiligte Dialysepraxen noch über freie Dialysekapazitäten verfügen, den Prüfumfang, ob eine subjektive Rechtsverletzung der Antragsteller vorliegt, auf die Frage, ob eine objektive Rechtsverletzung gegeben ist, unzulässig ausdehnt. Dies würde auch nach Auffassung des Senats den Antragstellern eine Popularklageposition einräumen. Ist somit von einer hauptsacheoffenen Interessensituation auszugehen, sind die Belange der Beteiligten unter Berücksichtigung dieses Umstandes gegeneinander abzuwägen. Ein Vorrang der Belange der Antragsteller ist dabei allerdings nicht feststellbar. Hierbei ist zunächst darauf zu verweisen, dass es bei der angefochtenen Entscheidung des Antragsgegners vom 12.07.2011 um die Verlängerung der Genehmigung der Nebenbetriebsstätte in N. handelt und nicht um eine Neugenehmigung. Dies bedeutet, dass der Beigeladenen zu 1) durch den angegriffenen Verwaltungsakt und den von der Antragsgegnerin angeordneten Sofortvollzug keine neue Rechtsposition erstmals zuerkannt worden ist, sondern der status quo aufrechterhalten worden ist. Anders als in den Fällen, in denen im Normalfall Widerspruch und Klage aufschiebende Wirkung entfalten und damit gerade ein solcher status quo gewährleistet wird, würde die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung die Hauptsache vorweg nehmen, nämlich die Schließung der ausgelagerten Betriebsstätte und den damit einhergehenden Verlust der Patienten. Für eine solche Vorwegnahme der Hauptsache bietet indes die dargestellte hauptsacheoffene Interessensituation keinen Raum. Umgekehrt sind die Belange der Antragsteller keineswegs derart gravierend, um den von ihnen behaupteten Vorrang feststellen zu können. Denn durch die Verlängerung der Genehmigung für die bereits zuvor vorhandene Betriebsstätte der Beigeladenen zu 1) wird unmittelbar nicht in die bereits längere Zeit bestehende Marktsituation für die Antragsteller eingegriffen. Mit Verwunderung muss dabei zur Kenntnis genommen werden, dass hier bzgl. des wirtschaftlichen Wertes für die Antragsteller von 750.000,- € pro Jahr ausgegangen wird. Dies kann nicht ernsthaft das im Raum stehende Arzthonorar für insgesamt 31 Patienten darstellen. Soweit hierin die Sachkosten eingerechnet werden, so dienen diese primär der Deckung der mit der Dialyse einhergehenden Kosten. Sie müssen in der Gesamtbetrachtung außen vor bleiben, auch wenn offensichtlich hiermit Gewinne generiert werden. Die wirtschaftliche Bedeutung muss somit deutlich niedriger angesetzt werden. Im Übrigen können die Antragsteller, sollte sich herausstellen, dass in ihre Rechtsposition rechtswidrig und schuldhaft eingegriffen worden sein sollte, auf die Möglichkeit, Schadensersatz geltend zu machen, verwiesen werden. Von ganz entscheidender Bedeutung im Rahmen der Abwägung muss weiterhin das auch von der Antragsgegnerin in der Sofortvollzugsanordnung angeführte Patientenwohl gesehen werden. Auch wenn den Antragstellern darin Recht zu geben ist, dass im Falle einer rechtskräftigen, die Genehmigung entziehenden Entscheidung die Patienten ebenfalls die Praxis wechseln müssten, wenn ihnen eine wohnortnahe Versorgung mit Dialyseleistungen wichtig ist, bzw. ein „sanfter Umstieg“ sicherlich in einem solchen Falle zugemutet werden muss, spricht doch entscheidend dieses Patientenwohl dafür, dass bis zur endgültigen Klärung der Rechtsfragen im Hauptsacheverfahren eine Weiterbehandlung durch die Beigeladene zu 1) möglich sein muss. Der Senat teilt die Ansicht, dass bei chronisch schwerstkranken Patienten in der Dialyse das Vertrauensverhältnis zu den behandelnden Ärzten und ihrem nichtärztlichen Personal von hoher Bedeutung ist. Dies darf bei einer – wie dargestellt – unklaren rechtlichen Situation nicht beeinträchtigt werden. Da nach Ansicht des Senats ein Fall des § 86b Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 SGG vorliegt, stellt sich der Hilfsantrag „die Anordnung der aufschiebenden Wirkung aufzuheben“ als nicht statthaft dar. Im Hinblick auf die zum Hauptantrag getroffenen Erwägungen – insbesondere hinsichtlich des Umstandes, dass mit dem angegriffenen Sofortvollzug lediglich der status quo aufrechterhalten wird – kommt auch eine teilweise Stattgabe des Antrags im Sinne des von den Antragstellern unter Nr. 3 gestellten Hilfsantrages nicht in Betracht. Die von den Antragstellern erhobene Verzögerungsrüge gibt Anlass darauf hinzuweisen, dass der Senat aufgrund des Umstandes, dass die Antragsteller offensichtlich an einer schnellstmöglichen Entscheidung interessiert sind, sich nicht in der Lage sieht, die neueste Rechtsprechung des BSG vom 11.02.2015 mit zu berücksichtigen, da diese (noch) nicht im Volltext vorliegt. Ob diese Entscheidung auf das vorliegende Verfahren anwendbar wäre oder nicht, muss daher ungeklärt bleiben. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 1 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) analog, wobei die Kosten der Beigeladenen zu 1) ebenfalls den Antragstellern aufzuerlegen waren, da die Beigeladene zu 1) durch die Stellung eines Antrages ein eigenes Kostenrisiko übernommen hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).