L 2 EG 1/23 D

Leitsatz: 1. Durch einen ausdrücklich als vorläufig bezeichneten Geldleistungs-Verwaltungsakt i. S. von § 328 Abs. 1 SGB 3 wird für den Leistungsempfänger keine dauerhaft gesicherte Rechtslage geschaffen. Der Leistungsempfänger muss infolgedessen wissen, dass Leistungen, auf die er nach endgültiger Klärung keinen Anspruch haben würde, zu erstatten sind.(Rn.18) 2. Mangels einer bestehenden Regelungslücke ist eine analoge Anwendung der Einjahresfrist des § 45 Abs. 4 S. 2 SGB 10 bzw. der vierjährigen Verjährungsfrist des § 50 Abs. 4 SGB 10 ausgeschlossen.(Rn.19) 3. Für den Erstattungsanspruch nach § 328 Abs. 3 S. 2 SGB 10 gilt die vierjährige Verjährung.(Rn.20) Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Der Senat konnte durch den Berichterstatter und die ehrenamtlichen Richter entscheiden, da der Senat das Verfahren nach § 153 Abs. 5 Sozialgerichtsgesetz (SGG) übertragen hatte. Die statthafte (§§ 143, 144 SGG) und auch im Übrigen zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte (§ 151 SGG) Berufung ist unbegründet. Das Sozialgericht hat die zulässige Anfechtungsklage zu Recht abgewiesen. Der angefochtene Bescheid der Beklagten, mit dem das Elterngeld endgültig festgestellt und der überzahlte Betrag zurückgefordert wurde, ist rechtmäßig und verletzt die Klägerin daher nicht in ihren Rechten. 1. Die Erstattungsforderung ist nicht verjährt. Die Beklagte durfte nach der vorläufigen Leistungsbewilligung (30. April 2015) den endgültigen Bescheid noch am 16. Februar 2022 bekannt geben. Bei der Rückforderung zu viel gezahlter Elterngeldleistungen nach endgültiger Leistungsfestsetzung bestehen für den Zeitpunkt der endgültigen Leistungsfestsetzung nach vorläufiger Leistungsgewährung keine Ausschlussfristen. Für den Erlass der endgültigen Entscheidung gelten nämlich die Fristen der §§ 44 ff. SGB X bzw. aus anderen – unterhalb der Verjährungsfrist liegender – vertrauensschützende Rechtsnormen nicht (vgl. Schaumberg in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB III, 3. Aufl., § 328 SGB III, Stand: 20.02.2023, Rn. 121). Es fehlt an einer dauerhaft gesicherte Rechtslage. Durch einen ausdrücklich als vorläufig bezeichneten Geldleistungs-Verwaltungsakt i. S. v. § 328 Abs. 1 SGB III wird diese gerade nicht geschaffen, sodass die Leistungsempfängerin kein Vertrauen in das endgültige Behaltendürfen der Leistung entwickeln durfte. Sie wusste oder konnte jedenfalls wissen, dass Leistungen, auf die sie nach endgültiger Klärung keinen Anspruch haben würde, erstattet werden müssten (vgl. BSG, Urteil vom 15. August 2002 – B 7 AL 24/01 R, SozR 3-4100 § 147 Nr. 1).Die bindende Rückabwicklung ist geradezu die logisch zwingende Rechtsfolge der ursprünglich – im Interesse der Klägerin – erfolgten vorläufigen Bewilligung (vgl. LSG Bayern, Urteil vom 21. September 2016 – L 10 AL 17/16, juris). Auch eine analoge Anwendung der Einjahresfrist des § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X oder der vierjährigen Verjährungsfrist des § 50 Abs. 4 SGB X kommt nicht in Betracht. Denn es fehlt an einer Regelungslücke: Einerseits ist das richterrechtliche Institut der Verwirkung als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben (§ 242 Bürgerliches Gesetzbuch ) im Sozialversicherungsrecht ebenso wie im allgemeinen Verwaltungsrecht und im Zivilrecht anerkannt (vgl. u.a. BSG, Urteil vom 11. August 2015 – B 9 SB 2/15 R, juris), was dem Gesetzgeber bei Erlass der hier maßgeblichen Norm bewusst war. Andererseits konnte die Leistungsbezieherin jederzeit einen Antrag auf endgültige Festsetzung stellen und damit – mit Bestandskraft (§ 77 SGG) des endgültigen Bescheides– die Verjährung der Erstattungsforderung in Gang setzen (vgl. Landessozialgericht Sachsen-Anhalt, Urteil vom 6. Juni 2019 – L 4 AS 272/17, juris). Die Empfänger von vorläufigen Leistungen sind bei einer Nichtanwendbarkeit der Jahresfrist nach § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X auch nicht etwa schutzlos oder zeitlich unbeschränkt möglichen Erstattungsverlangen des Leistungsträgers ausgeliefert. Vielmehr gilt für den Erstattungsanspruch nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III nach allgemeiner Meinung die vierjährige Verjährung (vgl. Kallert in: Gagel, SGB II/III, Stand 2017, § 328 SGB III Rn. 90; Greiser in: Eicher/Schlegel, SGB III, Stand: 2017, § 328 Rn. 66; Düe in: Brand, SGB III, 7. Auflage 2015, § 328 Rn 27; Schmidt-De-Caluwe in: Mutschler/Schmidt-De-Caluwe/Coseriu, SGB III, 6. Auflage 2017, § 328 Rn. 56; Hengelhaupt in: Hauck/Noftz, SGB III, Stand 2018, K § 328 Rn. 310.). Zudem kann im Einzelfall – wenn auch nicht allein wegen einer Untätigkeit des Leistungsträgers – ein Erstattungsanspruch nach den Grundsätzen von Treu und Glauben verwirkt sein. 2. Die Geltendmachung des Erstattungsanspruchs widerspricht im Streitfall auch nicht dem Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB). Es liegt keine Verwirkung als Fall der unzulässigen Rechtsausübung vor. Das Rechtsinstitut der Verwirkung ist – losgelöst von der spezialgesetzlichen Ausprägung in § 45 Abs. 4 Satz 2 SGB X – als Ausprägung des Grundsatzes von Treu und Glauben auch im Sozialversicherungsrecht anerkannt. Der Senat kann an dieser Stelle offen lassen, ob im Falle einer vorläufigen Bewilligung und angesichts des Umstands, dass sich die Leistungsberechtigte in einem solchen Fall regelmäßig gerade nicht auf Vertrauensschutz berufen kann, überhaupt Raum für einen bei einer Verwirkung zwingend erforderlichen Vertrauenstatbestand besteht und deshalb eine Verwirkung überhaupt in Betracht kommen kann (ablehnend LSG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 23. Juli 2014 – L 18 AS 3472/13; für die grundsätzliche Möglichkeit einer Verwirkung Sächsisches LSG, Urteil vom 20. September 2013 – L 7 AS 863/11, beide in juris). Denn die Tatbestandsvoraussetzung der Verwirkung sind im Streitfall nicht erfüllt. Die Verwirkung setzt als Unterfall der unzulässigen Rechtsausübung voraus, dass die Berechtigte die Ausübung ihres Rechts während eines längeren Zeitraums unterlassen hat und weitere besondere Umstände hinzutreten, die nach den Besonderheiten des Einzelfalls und des in Betracht kommenden Rechtsgebietes das verspätete Geltendmachen des Rechts nach Treu und Glauben der Verpflichteten gegenüber als illoyal erscheinen lassen (BSG, Urteile vom 1. Juli 2010 – B 13 R 67/09 R und vom 8. Oktober 2014, B 3 KR 7/14 R, beide juris). Demgemäß müssen für die Verwirkung eines Rechts stets drei Voraussetzungen erfüllt sein, nämlich ein Zeitmoment, ein Umstandsmoment und zusätzlich eine faktische und rechtliche Untätigkeit. Es muss seit der Möglichkeit, das Recht geltend zu machen, eine längere Zeit verstrichen sein, wobei die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind (Zeitmoment). Die Schuldnerin muss sich weiterhin darauf eingestellt haben, der Gläubiger werde aufgrund des geschaffenen Vertrauenstatbestandes sein Recht nicht mehr geltend machen (Umstandsmoment). Dies ist der Fall, wenn der Berechtigte unter solchen Umständen untätig geblieben ist, die den Eindruck erwecken, dass er sein Recht gegenwärtig und auch in Zukunft nicht mehr geltend machen wird. Letztlich muss noch eine Untätigkeit des Berechtigten vorliegen: während des für die Verwirkung erforderlichen Zeitraums darf der Berechtigte nichts zur Durchsetzung seines Rechts getan haben. a) Ob das Zeitmoment im Streitfall erfüllt ist, kann dahinstehen. Dafür spricht, dass tatsächlich eine erhebliche Zeit verstrichen war, nämlich fast sieben Jahre nach vorläufiger Festsetzung, ehe die Beklagte den endgültigen Bescheid bekannt gegeben hat. Ein allgemeines Rechtsprinzip, dass generell nach vier Jahren Vertrauensschutz eintritt und deshalb zum Beispiel auch vorläufige Bescheide nicht mehr zum Nachteil des Begünstigten korrigiert werden dürften, lässt sich dem Recht aber nicht entnehmen. Soweit das BSG in der von der Klägerin zitierten Enzscheidung (BSG, Urteil vom 11. September 2019 – B 6 KA 13/18 R, SozR 4-7610 § 812 Nr. 9, SozR 4-1200 § 42 Nr. 4, SozR 4-1300 § 50 Nr 6) von einem allgemeiner Rechtsprinzip spricht, bezieht es dieses ausdrücklich nur auf die Verjährung. Das BSG geht davon aus, dass die in § 45 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) bestimmte Verjährungsfrist von vier Jahren Ausdruck eines allgemeinen Prinzips ist, das der Harmonisierung der Vorschriften über die Verjährung öffentlich-rechtlicher Ansprüche diene. b) Es fehlt im Streitfall vor allem an einem Umstandsmoment. Allein in der bloßen Untätigkeit kann es nicht gesehen werden Auch ein wie auch immer geartetes „aktives“ Verwirkungsverhalten der Beklagten liegt im vorliegenden Falle nicht vor. Die Beklagte hat zu keiner Zeit zum Ausdruck gebracht, auf einen möglichen Erstattungsanspruch verzichten zu wollen. Eine bloße Untätigkeit kann allenfalls im Einzelfall ein schutzwürdiges Vertrauen dann begründen, wenn der Schuldner das Nichtstun des Gläubigers nach den Umständen als bewusst und planmäßig betrachten darf (BSG, Urteil vom 1. Juli 2010, a. a. O.). Solche Umstände, aufgrund derer die bloße Untätigkeit der Beklagten hier ausnahmsweise einem Verwirkungsverhalten gleichkommen würde, sind nicht ersichtlich. Da der Klägerin mit der abschließenden Entscheidung Elterngeld nur in geringerer Höhe zuerkannt wurde, ist die Klägerin gemäß § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III zur Rückzahlung des Differenzbetrages verpflichtet. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für die Zulassung der Revision liegen nicht vor (§ 160 Abs. 2 Nr. 1, 2 SGG). Die Klägerin wendet sich gegen eine Rückforderung von Elterngeld und beruft sich auf die Verjährung der von der Beklagten geltend gemachten Erstattungsforderung. Mit Bescheid vom 30. April 2015 wurde der Klägerin vorläufig Elterngeld für das Kind P. in Höhe von 1.800 EUR monatlich für die Zeit vom 12. März 2015 bis 12. Februar 2016 bewilligt. Wegen der Berechnung des Elterngeldes wird auf die Anlage zu dem Bescheid der Beklagten vom 30. April 2015 (Bl. 18 der Verwaltungsakte) Bezug genommen. Mit Bescheid vom 28. April 2016 stellte die Beklagte die Elterngeldhöhe endgültig fest und forderte die Klägerin zur Erstattung eines Betrages in Höhe von 3.106,19 EUR auf. Hinsichtlich des der Klägerin tatsächlich zustehenden Elterngeldes wird auf die Berechnung in der Anlage zu dem Bescheid vom 28. April 2016 (Bl. 64 der Verwaltungsakte) Bezug genommen. Am 7. Februar 2022 übersandte die Beklagte der Klägerin eine Zahlungsaufforderung für den Erstattungsbetrag. Mit Schreiben vom 16. März 2022 legt die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 28. April 2016 ein und führte zur Begründung aus, sie habe erstmals durch die Zahlungsaufforderung vom 7. Februar 2022 von dem Bescheid vom 28. April 2016 erfahren. Auf ihre Nachfrage sei ihr erstmals am 16. Februar 2022 eine Kopie des Bescheides übersandt worden. Zu diesem Zeitpunkt sei die mit dem Rückforderungsbescheid geltend gemachte Forderung allerdings längst verjährt. Der Erstattungsanspruch verjähre in entsprechender Anwendung des § 50 Abs. 4 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der endgültige Bescheid unanfechtbar geworden sei. Mit Widerspruchsbescheid vom 2. Juni 2022 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus, das Elterngeld sei im angefochtenen Bescheid ausgehend vom Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2014, wonach Einkünfte aus selbstständiger Tätigkeit in Höhe von 47.264 EUR erzielt worden seien, zutreffend berechnet worden. Der nach § 26 Abs. 2 Bundeselterngeld- und Elternzeitgesetz (BEEG) in Verbindung mit § 328 Abs. 3 Satz 2 Drittes Buch Sozialgesetzbuch (SGB III) zu erstattende Betrag ergebe sich aus der Differenz von geleistetem Elterngeld i.H.v. 18.347,01 EUR und zustehendem Elterngeld i.H.v. 15.240,82 EUR. Der Bescheid vom 28. April 2016 sei weder unanfechtbar geworden noch anderweitig erledigt. Die Verjährung sei daher gehemmt. Erstattungsansprüche nach § 328 Abs. 3 SGB III verjährten nach § 52 Abs. 2 Zehntes Buch Sozialgesetzbuch (SGB X) erst nach 30 Jahren. § 50 Abs. 4 SGB X sei auf die ausdrücklich von ihm erfassten Fälle beschränkt. Die Klägerin hat dagegen am 23. Juni 2022 Klage vor dem Sozialgericht Hamburg erhoben. Zur Begründung hat sie ausgeführt, das BEEG kenne eine Vorschrift wie § 41a Abs. 5 Satz 1 Zweites Buch Sozialgesetzbuch (SGB II) zwar nicht, es dürfte dann aber § 42 Abs. 2 Satz 2 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) einschlägig sein. Jede Vorläufigkeit müsse auch eine zeitliche Begrenzung finden. Der Erstattungsanspruch sei gem. § 41 Abs. 4 SGB I in Verbindung mit § 50 Abs. 2 SGB X deshalb verjährt, weil der Bescheid vom 16. Februar 2022 nicht innerhalb von vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der vorläufige Bewilligungsbescheid unanfechtbar geworden sei, zugestellt worden ist. Dass die Beklagte 30 Jahre oder mehr Zeit haben solle, eine abschließende Entscheidung über zuvor als Vorschuss gewährte Leistungen zu haben, dürfte mit dem Gesamtgefüge des SGB nicht übereinstimmen. Die Beklagte ist der Berufung entgegengetreten und hat sich auf den angefochtenen Widerspruchsbescheid berufen. Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 16. Januar 2023 abgewiesen, da der angefochtene Bescheid rechtmäßig sei. Rechtsgrundlage der Erstattungsforderung sei § 26 Abs. 2 BEEG in Verbindung mit § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III. Vorschriften entsprechend § 41a Abs. 5 Satz 1 SGB II oder § 42 SGB I kenne weder das BEEG noch § 328 SGB III. Die Beklagte habe ihr Recht zur abschließenden Festsetzung der Elterngeldleistungen im Jahr 2022 und zur Geltendmachung der Erstattungsforderung auch nicht verwirkt. Besondere Umstände, welche die abschließende Festsetzung des Elterngeldes auf der Grundlage des Steuerbescheides für das Jahr 2014 und die Geltendmachung der Erstattungsforderung als illoyal erscheinen lassen, seien nicht ersichtlich. Soweit sich die Klägerin auf eine Verjährung der Erstattungsforderung berufe, sei ihr Begehren sinngemäß als Feststellungsantrag nach § 55 SGG zu werten, da die Verjährung einer durch Bescheid festgesetzten Erstattungsforderung durch Feststellungsklage geltend gemacht werden könne (Hinweis auf Landessozialgericht Baden-Württemberg, Urteil vom 14. Juni 2021 – L 1 U 3714/20, juris). Die Erstattungsforderung der Beklagten sei jedoch nicht verjährt. Die Verjährung von Erstattungsforderungen nach § 328 Abs. 3 Satz 2 SGB III werde – im Gegensatz zu dem auf § 50 Abs. 4 Satz 1 SGB X verweisenden § 42 Abs. 2 Satz 3 SGB I – nicht ausdrücklich geregelt. § 50 Abs. 4 Satz 1 SGB X sei im Rahmen von § 328 Abs. 3 SGB III analog anzuwenden. Verjährung trete daher in vier Jahren nach Ablauf des Kalenderjahres ein, in dem der – den Erstattungsanspruch kraft Gesetzes auslösende – endgültige Verwaltungsakt unanfechtbar geworden sei (Hinweis auf Dietrich Hengelhaupt in: Hauck/Noftz SGB III, § 328 Vorläufige Entscheidung, Rn. 309). Fristbeginn der Verjährung sei der Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Erstattungsbescheid unanfechtbar geworden ist (Baumeister in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB X, 2. Aufl., § 50 SGB X (Stand: 23.02.2022), Rn. 125). Auf einen sich ergebenden Rückforderungsanspruch als solchen komme es für den Lauf einer Verjährung nicht an. Da die Verjährung nicht vor Festsetzung der Erstattungsforderung beginnen könne, komme ihr praktisch kaum Bedeutung zu (vgl. zu § 42 SGB I Groth in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB I, 3. Aufl., § 42 SGB I (Stand: 14.04.2020), Rn. 67). Da der Bescheid vom 28. April 2016 erst am 16. Februar 2022 bekanntgegeben und er auch noch nicht unanfechtbar geworden sei, sei die Forderung noch nicht verjährt. Die Klägerin hat gegen den ihr am 18. Januar 2023 zugegangenen Gerichtsbescheid am 20. Februar 2023 Berufung eingelegt. Sie trägt vor, der geltend gemachte Anspruch sei verwirkt. Zunächst stelle eine Verjährungsfrist von vier Jahren nach der Rechtsprechung des BSG ein allgemeines Rechtsprinzip im Sozialrecht dar, das auch für den Vertrauensschutz gelten müsse. Nach vier Jahren habe sie darauf vertrauen dürfen, dass die Sache erledigt sei. Wenn ihr erklärt werde, dass die Akte möglicherweise über Jahre in einer anderen Abteilung gelegen habe, weshalb der Bescheid vom 28. April 2016 nicht habe zugestellt werden können, sei es illoyal, die Forderung jetzt geltend zu machen, nachdem sich offenbar jahrelang niemand dafür interessiert habe. Die Erstattungsforderung müsse auch verjährt sein. Denn wenn die Beklagte nicht innerhalb von vier Jahren eine abschließende Entscheidung getroffen habe, müsse dieses zur Folge haben, dass auch der Erstattungsanspruch gemäß § 41 Abs. 4 SGB I in Verbindung mit § 50 Abs. 2 SGB X (entsprechend) verjährt ist. Die Klägerin beantragt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 16. Januar 2023 und den Bescheid der Beklagten vom 16. Februar 2022 in Gestalt des Widerspruchbescheids vom 2. Juni 2022 aufzuheben. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie verteidigt das erstinstanzliche Urteil und verweist auf ihr erstinstanzliches Vorbringen. Mit Beschluss vom 11. Mai 2023 hat der Senat die Berufung dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet. Der Senat hat über die Berufung am 12. Juli 2023 mündlich verhandelt. Auf die Sitzungsniederschrift wird Bezug genommen.