L 3 SB 6/20

Leitsatz: 1. Die Rechtsprechung des EuGH, in der festgestellt worden ist, dass das Vorliegen einer Adipositas eine "Behinderung" sei (vgl EuGH vom 18.12.2014 - C-354/13 = AP Nr 30 zu Richtlinie 2000/78/EG = EzA Richtlinie 2000/78 EG-Vertrag 1999 Nr 38), bezieht sich auf die Richtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (juris: EGRL 78/2000) und damit auf die Frage möglicher Diskriminierungen im Berufs- und Geschäftsleben, nicht hingegen solche im Bereich der Gewährung von Vorteilen im Recht der Teilhabe nach dem SGB 9 2018. Die EGRL 78/2000 hat hiermit keine relevanten Berührungspunkte. (Rn.29) 2. Ein Grad der Behinderung (GdB) für eine Adipositas ist nach Teil B Nr 15.3 VMG (Anlage zu § 2 VersMedV) auch dann nicht in Ansatz zu bringen, wenn die Folgewirkungen bereits in anderen Funktionsbereichen ausreichend berücksichtigt worden sind. (Rn.28) 3. Hat der Kläger gegen einen Bescheid, in welchem ein GdB festgesetzt und zugleich die Zuerkennung von Merkzeichen abgelehnt wurde, einen Widerspruch nur im Hinblick auf die GdB-Festsetzung und nicht auch ausdrücklich im Hinblick auf die Ablehnung der Merkzeichen eingelegt, so kann die Ablehnung von Merkzeichen bestandskräftig werden, sodass jene im späteren Klageverfahren nicht mehr zulässigerweise weiterverfolgt werden können. (Rn.31) Die Berufung des Klägers gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts vom 7. Januar 2020 wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind auch im Berufungsverfahren nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung ist zulässig, aber unbegründet. Die vom Kläger frist- und formgerecht (vgl. § 151 Sozialgerichtsgesetz [SGG]) eingereichte Berufung ist auch im Übrigen zulässig. Insbesondere ist das Landessozialgericht Hamburg instanziell und örtlich zuständig zur Entscheidung über die Berufung des Klägers. Gemäß § 153 Abs. 1 SGG in Verbindung mit § 98 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 17a Abs. 5 Gerichtsverfassungsgesetz (GVG) hat das Gericht, das über ein Rechtsmittel gegen eine Entscheidung in der Hauptsache entscheidet, nicht zu prüfen, ob die örtliche Zuständigkeit gegeben ist. Maßgeblich für die örtliche Zuständigkeit eines Gerichts in einem Berufungsverfahren ist damit die örtliche Zuständigkeit des Gerichts erster Instanz (vgl. dazu LSG Nordrhein-Westfalen, Beschl. v. 15.9.2015 – L 8 R 255/14 B ER u.a., juris; Gutzeit in Roos/Wahrendorf/Müller, BeckOGK-SGG, 2. Aufl. 2021, § 98 Rn. 11; Schmidt in Meyer-Ladewig/Keller/Leitherer/Schmidt, SGG, 13. Aufl. 2020, § 98 Rn. 7). Zum Zeitpunkt der Rechtshängigkeit der Klage war aufgrund des klägerischen Wohnsitzes unter der Adresse Sophie-Schoop-Weg 18, 21035 Hamburg das Sozialgericht Hamburg örtlich zuständig. Für das hier gegenständliche Berufungsverfahren ist damit das Landessozialgericht Hamburg als gesetzlicher Richter im Sinne von Art. 101 Abs. 1 Satz 2 Grundgesetz (GG) im Instanzenzug örtlich zuständig. Eine Verweisung an ein anderes Landessozialgericht kommt nicht in Betracht. Die Berufung ist jedoch nicht begründet. Das Sozialgericht hat die Klage mit Gerichtsbescheid vom 7. Januar 2020 zu Recht und mit zutreffender Begründung abgewiesen. Der Bescheid vom 21. Dezember 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2016 sowie der im Laufe des Verfahrens ergangene und gemäß § 96 SGG zum Gegenstand des Prozesses gewordene Neufeststellungsbescheid vom 15. Juni 2017 sind rechtmäßig und verletzen den Kläger nicht in seinen Rechten. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Feststellung eines höheren Gesamt-GdB als 40 oder der Voraussetzungen für die Erteilung gesundheitlicher Merkmale („Merkzeichen“). Ein höherer Gesamt-GdB als 40 ist beim Kläger nicht festzustellen. Rechtsgrundlage für die Feststellung eines höheren GdB ist § 48 Sozialgesetzbuch Zehntes Buch (SGB X) in Verbindung mit § 152 Abs. 1 Sozialgesetzbuch Neuntes Buch (SGB IX) in der zum 1. Januar 2018 in Kraft getretenen Neufassung durch das Gesetz zur Stärkung der Teilhabe und Selbstbestimmung von Menschen mit Behinderungen vom 23.12.2016 (Bundesteilhabegesetz – BTHG, BGBl. 2016 I, S. 3234). Mangels spezieller Übergangsregelungen im BTHG, welche die Fortgeltung des vorherigen Rechts über den 31. Dezember 2017 hinaus anordnen, ist zur Bestimmung des anwendbaren Rechts auf die Grundsätze intertemporalen Rechts zu rekurrieren (vgl. BSG, Urt. v. 10.12.1991 – 1/3 RK 9/90, juris; BSG, Urt. v. 4.9.2013 – B 10 EG 6/12 R, SozR 4-7837 § 2 Nr. 24; Stölting/Greiser, SGb 2015, 135, 136). Ihnen zufolge richtet sich die Beurteilung eines Sachverhalts im Falle einer ablehnenden Entscheidung der Verwaltung, wenn ein/e Kläger/in einen zukunftsoffenen Anspruch gegenüber der Verwaltung geltend macht, nach dem Recht, welches zur Zeit der anspruchsbegründenden Ereignisse oder Umstände gegolten hat bzw. gilt. Daher ist in einem Fall wie dem hier vorliegenden – Geltendmachung eines höheren GdB für die Zukunft im Wege einer statthaften Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – über den gesamten Sachverhalt bis zur letzten mündlichen Verhandlung zu entscheiden. Änderungen der Sach- und Rechtslage, die im Laufe des gerichtlichen Verfahrens eintreten, sind damit zu berücksichtigen (st. Rspr. des BSG, vgl. z.B. BSG, Urt. v. 12.4.2000 – B 9 SB 3/99 R, SozR 3-3870 § 3 Nr. 9; Groß in Berchtold, SGG, 6. Aufl. 2021, § 54 Rn. 47; Stölting/Greiser, SGb 2015, 135, 136 und 139). Das Begehren des Klägers auf Zuerkennung eines höheren GdB sowie der geltend gemachten Voraussetzungen für die Erteilung bestimmter gesundheitlicher Merkmale richtet sich daher nach den zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung geltenden Rechtsvorschriften, mithin u.a. den Vorschriften des SGB IX ab dem 1. Januar 2018. In Übereinstimmung mit dem Sozialgericht ist auch das erkennende Gericht der Auffassung, dass die Behinderungen des Klägers mit einem Gesamt-GdB von 40 zutreffend beurteilt worden sind. Diesbezüglich verweist das Gericht gemäß § 153 Abs. 2 SGG auf die zutreffenden Gründe des Gerichtsbescheides vom 7. Januar 2020. Im Berufungsverfahren wurde vonseiten des Klägers nichts vorgetragen und ist sonst nichts ersichtlich, was Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit des angefochtenen Gerichtsbescheides geben würde. Der Kläger hat es trotz mehrfacher schriftlicher Bitte des Gerichts bereits versäumt, die ihn aktuell behandelnden Ärztinnen bzw. Ärzte mitzuteilen, um dem Gericht Ermittlungen zu den tatsächlichen gesundheitlichen Verhältnissen des Klägers zu ermöglichen. Ergänzend ist auszuführen, dass die Höhe des GdB sich entgegen der Meinung des Klägers nicht vorrangig nach festgestellten Diagnosen richtet, deren Nichtberücksichtigung der Kläger rügt, sondern nach (Funktions-)Beeinträchtigungen im gesamten gesellschaftlichen Leben. Die Beklagte hat sich umfassend mit den Gesundheitsstörungen des Klägers befasst und diese zutreffend gemäß Teil B der Anlage zu § 2 Versorgungsmedizin-Verordnung (VersMedV, „Versorgungsmedizinische Grundsätze“), die gemäß § 241 Abs. 5 SGB IX bis zum Erlass einer Verordnung auf Grundlage des § 153 Abs. 2 SGB IX auch im Recht der Teilhabe anzuwenden ist, eingeordnet. Davon ausgehend führt das Vorliegen einer Adipositas per magna für sich betrachtet nicht zur Feststellung eines GdB. Ein solcher kann lediglich für Folgewirkungen der Adipositas festgestellt werden (Teil B Ziff. 15.3 der Anlage zu § 2 VersMedV). Im hier zu beurteilenden Fall sind indes keine Folgewirkungen der Adipositas erkennbar, die nicht bereits anderweitig berücksichtigt worden sind, etwa im Rahmen der Berücksichtigung der psychischen Störung oder der Einschränkungen des Bewegungsapparats sowie des Bluthochdrucks. Entsprechendes gilt für das Vorliegen eines Müdigkeitssyndroms („CFS“), welches in engem Zusammenhang mit dem bereits berücksichtigten Schlafapnoe-Syndroms steht. Ein anderes Ergebnis folgt auch nicht aus dem Recht der Europäischen Union. Soweit der Kläger Bezug nimmt auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofes (EuGH, Urt. v. 18.12.2014 – C-354/13 [FOA / KL], ECLI:EU:C:2014:2463), in der festgestellt worden sei, dass das Vorliegen einer Adipositas eine „Behinderung“ sei, ist demgegenüber festzuhalten, dass sich diese Rechtsprechung auf die Richtlinie über die Gleichbehandlung in Beschäftigung und Beruf (RL 2000/78/EG, ABl.EG 2000 Nr. L 303, S. 16) bezieht und damit die Frage möglicher Diskriminierungen im Berufs- und Geschäftsleben (vgl. Art. 1 RL 2000/78/EG), nicht hingegen solche im Bereich der Gewährung von Vorteilen im Recht der Teilhabe nach dem SGB IX. Die RL 2000/78/EG hat hiermit keine relevanten Berührungspunkte. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch auf Feststellung der Voraussetzungen für die gesundheitlichen Merkmale G, B, aG, H und RF ist ebenso unbegründet. Die Unbegründetheit der Berufung folgt aus der Unzulässigkeit der Klage. Die auf die Feststellung der medizinischen Voraussetzungen für die Erteilung dieser sog. „Merkzeichen“ gerichtete Klage war aufgrund entgegenstehender Bestandskraft nicht zulässig. Gegenüber der Feststellung eines GdB stellt die Feststellung der (medizinischen) Voraussetzungen für die Erteilung gesundheitlicher Merkmale eine gesonderte und von ihr abtrennbare Entscheidung dar. Jede dieser Entscheidungen ist einer Bestandskraft im Sinne einer Unanfechtbarkeit (vgl. § 77 SGG) zugänglich. Der Beklagte hat die Feststellung der Voraussetzungen für die Erteilung gesundheitlicher Merkmale bereits im angefochtenen Bescheid vom 21. Dezember 2015 explizit abgelehnt. Hiergegen hat der Kläger keinen Widerspruch erhoben. Sein Widerspruch war lediglich auf die Erteilung eines höheren GdB gerichtet. Hieraus konnte und durfte die vormalige Beklagte schließen, dass „Merkzeichen“ nicht länger begehrt werden. Erst im Klagverfahren hat der Kläger erneut die Feststellung der Voraussetzungen gesundheitlicher Merkmale geltend gemacht. Dies verhilft einem Begehren vor Gericht jedoch nicht zur Zulässigkeit, denn es fehlt insoweit an dem gemäß § 78 SGG erforderlichen Vorverfahren, dessen Durchführung im hier geführten Verfahren nicht entbehrlich gewesen ist. Vielmehr war die Ablehnung der Feststellung der Voraussetzungen gesundheitlicher Merkmale bestandskräftig geworden und konnte nicht mehr mit einer Klage angegriffen werden. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 183, 193 SGG und folgt dem Ergebnis der Hauptsache. Die Revision war nicht zuzulassen, weil die gesetzlichen Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (vgl. § 160 SGG). Das Gericht konnte gemäß § 153 Abs. 5 SGG in der Besetzung mit dem Berichterstatter sowie zwei ehrenamtlichen Richterinnen entscheiden, nachdem ihnen der Rechtsstreit durch Beschluss des Senats vom 21. Mai 2021 übertragen worden ist. Der Kläger begehrt die Feststellung eines höheren Grades der Behinderung (im Folgenden: GdB) sowie der Voraussetzungen für die Erteilung mehrerer Merkzeichen. Der am xxxx 1976 geborene Kläger stellte am 16. Juni 2015 einen Erstantrag nach dem Schwerbehindertenrecht. Beigefügt waren ein Schlaf-Bericht vom 26. November 2009, ein Arztbrief der Chirurgie/Orthopädie H. vom 17. Juni 2011 sowie ein Entlassungsbericht des U., Poliklinik für psychosomatische Medizin und Psychotherapie vom 20. Februar 2015. Das vormals zuständige Versorgungsamt Hamburg forderte zudem einen Befundbericht von Dr. F1 an, der am 21. September 2015 über eine schwere Schlafstörung und Cheyne-Stokes-Atmung, Schlafapnoe, Essstörung, chronische Erschöpfung, Depression sowie Kopfschmerz des Klägers berichtete. Ebenso eingereicht wurde der Entlassungsbericht der S1 Kliniken vom 14. August 2015 über den stationären Aufenthalt des Klägers im Zeitraum 8. Juli 2015 bis 18. August 2015. Als Diagnosen genannt wurden dort: Rezidivierende depressive Störung, aktuell mittelgradige Episode, Adipositas mit einem BMI von 48, Cheyne-Stokes-Atmung, allergisches Asthma bronchiale, arterieller Hypertonus, Fersensporn und Schmerzen rechter Rippenbogen. Nach Auswertung dieser medizinischen Befunde durch den versorgungsärztlichen Dienst stellte die vormalige Beklagte beim Kläger mit Bescheid vom 21. Dezember 2015 einen Gesamt-GdB von 30 fest. Sie berücksichtigte eine psychische Störung und ein Schlaf-Apnoe-Syndrom mit einem Teil-GdB von jeweils 20 sowie einen Hypertonus und eine Funktionsstörung des linken Fußes mit einem Teil-GdB von jeweils 10. Die Feststellung der Voraussetzungen für die beantragten Merkzeichen lehnte sie ab, da die Feststellung von Merkzeichen erst ab einem GdB von 50 in Betracht komme. Hiergegen erhob der Kläger am 11. Januar 2016 Widerspruch und beantragte die rückwirkende Anerkennung eines höheren GdB. Er befinde sich in stationärer Behandlung der B1. Dem nachgereichten vorläufigen Entlassungsbericht vom 22. Februar 2016 waren die Diagnosen rezidivierende depressive Störung, gegenwärtig mittelgradige Episode, Essstörung, Adipositas Grad III, obstruktives Schlafapnoe-Syndrom, chronisches Müdigkeitssyndrom, essenzielle Hypertonie, gemischte Hyperlipidämie, Thoracic-Outlet-Syndrom, Restless-Legs-Syndrom, Asthma bronchiale, Kalkaneussporn, Senk-Spreiz-Fuß und Laktoseintoleranz zu entnehmen. Das Vorliegen einer rezidivierenden depressiven Störung, gegenwärtig mittelgradig, bestätigte auch die behandelnde Fachärztin für Neurologie und Psychiatrie Dr. F. (Bericht vom 13. November 2015). Die Lungenklinik G. stellte in ihrem Bericht vom 2. März 2016 ein obstruktives Schlafapnoe-Syndrom fest, ohne dabei ein Cheyne-Stokes-Atemmuster zu bestätigen. Es bestehe eine Indikation zur nächtlichen Überdrucktherapie. Nach nochmaliger versorgungsärztliche Auswertung der Befunde wies die vormalige Beklagte den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 10. August 2016 zurück. Der angefochtene Bescheid sei rechtmäßig und nicht zu beanstanden. Die Feststellung eines höheren GdB als 30 lasse sich nicht begründen. Am 15. September 2016 erhob der Kläger Klage zum Sozialgericht Hamburg und wies darauf hin, dass bei ihm mit Bescheid vom 29. Juli 2001 ein GdB von 25 wegen einer Orbitabodenfraktur links festgestellt worden sei. Weitere Unterlagen hierüber lägen ihm nicht vor. Ihm sei eine Rente wegen voller Erwerbsminderung zuerkannt worden. Nach Einholung von Befund- und Behandlungsberichten sowie einer erneuten gutachterlichen Stellungnahme des versorgungsärztlichen Dienstes (Dr. S. vom 4. Juni 2017, Bl. 94 der Verwaltungsakte) bewertete die Beklagte die psychische Störung des Klägers mit einem Teil-GdB von 30 und stellte mit Bescheid vom 15. Juni 2017 beim Kläger einen GdB von 40 seit dem 1. Januar 2009 fest. Der Kläger trug ergänzend vor, es seien zahlreiche Diagnosen unberücksichtigt geblieben. Ein Gesamt-GdB von 40 werde den tatsächlichen Auswirkungen auf den Alltag des Klägers nicht gerecht. Die Beeinträchtigungen des respiratorischen Systems, die Konzentrationsschwäche, depressive Verstimmungen, stetige Müdigkeit, Allergien sowie Erkrankungen des Bewegungsapparates hätten zu wenig bzw. keine Berücksichtigung gefunden. Zudem habe sich sein Gesundheitszustand verschlechtert. Der GdB sei daher mit größer als 50 zu bewerten. Zudem sei das Merkzeichen G zu erteilen. Der Europäische Gerichtshof habe entschieden, dass Adipositas eine Behinderung sei. Der Kläger sei an einer vollen und wirksamen Teilhabe am Berufsleben gehindert. Als „Vergleich“ bot er an, die Feststellung eines GdB von 80 einschließlich der Merkzeichen G, H und RF zu akzeptieren. Nach Einholung eines weiteren aktuellen Befundberichtes bei Dr. K. in W., wohin der Kläger zwischenzeitlich verzogen ist, wies das Gericht die Klage mit Gerichtsbescheid vom 7. Januar 2020 ab. Der Kläger habe keinen Anspruch auf Feststellung eines höheren GdB als 40. Wesentliche Gesundheitsstörung sei die psychische Beeinträchtigung des Klägers, die mit einem Teil-GdB von 30 ausreichend bewertet sei. Beim Kläger liege eine stärker behindernde Störung vor. Für die Einschätzung im unteren Bereich des vorgesehenen Beurteilungsrahmens spreche, dass nur eine einmalige stationäre Therapie erforderlich gewesen sei und entsprechende Fachärzte nur in größeren Abständen konsultiert worden seien. Selbst wenn man die psychische Störung mit einem Teil-GdB von 40 bewerten würde, führte dies im Ergebnis nicht zu einem höheren Gesamt-GdB, weil sich die Auswirkungen der psychischen Störung erheblich mit den Auswirkungen des Schlafapnoe-Syndroms überschnitten. Das Schlafapnoe-Syndrom sei mit einem Teil-GdB von 20 angemessen bewertet. Es sei nicht nachgewiesen, dass der Kläger die Behandlung mit einer nCPAP-Maske nicht toleriere. Hinsichtlich der Orbitabodenfraktur seien die Ermittlungen ohne Ergebnis geblieben. Schließlich ergäben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass das Bluthochdruckleiden und die Funktionsstörung des linken Fußes zu einem höheren GdB als dem bereits festgestellten Teil-GdB von jeweils 10 führten. Der insgesamt von der Beklagten vergebene GdB von 40 sei nicht zu beanstanden. Ungeachtet dessen, dass die beantragten Merkzeichen nicht Streitgegenstand seien, da diese nicht Gegenstand des Widerspruchsverfahrens gewesen seien, komme die Feststellung der Merkzeichen auch deshalb nicht in Betracht, weil kein Gesamt-GdB von 50 erreicht werde. Gegen den ihm am 17. Januar 2020 zugestellten Gerichtsbescheid hat der Kläger am 13. Februar 2020 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt und vertieft er seinen bisherigen Vortrag. Zudem verlangt er die Verweisung des Rechtsstreits an das Landessozialgericht Nordrhein-Westfalen. Der Kläger beantragt nach dem Inhalt der Akten zuletzt, den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg vom 7. Januar 2020 aufzuheben und die Beklagte unter Abänderung des Bescheides vom 21. Dezember 2015 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 10. August 2016 sowie des Neufeststellungsbescheides vom 15. Juni 2017 zu verpflichten, bei ihm einen GdB von 100 rückwirkend ab 2008 sowie das Vorliegen der gesundheitlichen Voraussetzungen für die Merkzeichen G, B, aG, H und RF festzustellen. Die Beklagte beantragt nach dem Inhalt der Akten, die Berufung zurückzuweisen. Sie verweist auf den angefochtenen Gerichtsbescheid. Ergänzend führt sie aus, dass die psychische Störung keinen höheren Einzel-GdB als 30 rechtfertige. Die Bildung eines Gesamt-GdB von 40 sei nicht zu beanstanden. Das Gericht hat den Kläger mit Schreiben vom 4. Dezember 2020, Erinnerung vom 28. Januar 2021 sowie weiterem Schreiben vom 5. März 2021 um Mitteilung der ihn behandelnden Ärztinnen bzw. Ärzte gebeten. Eine Reaktion hierauf erfolgte nicht. Mit Beschluss vom 21. Mai 2021 wurde die Berufung gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Hamburg dem Berichterstatter übertragen, der zusammen mit den ehrenamtlichen Richtern entscheidet. Das Gericht hat am 20. Juli 2021 den Rechtsstreit mündlich verhandelt. Der Kläger ist zur mündlichen Verhandlung nicht erschienen. Hinsichtlich der dort gefassten Beschlüsse wird auf das Protokoll der Sitzung verwiesen. Hinsichtlich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie auf den Inhalt der zum Verfahren beigezogenen Verwaltungsakte der Beklagten Bezug genommen, die sämtlich Gegenstand der mündlichen Verhandlung sowie der sich anschließenden Entscheidungsfindung gewesen sind.