L 8 B 8/08 ER

Tenor Auf die Beschwerde des Antragstellers wird der Beschluss des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 19. November 2007 abgeändert. Die Antragsgegnerin wird verpflichtet, dem Antragsteller vorläufig für den Zeitraum vom 27. Oktober 2007 bis 29. Februar 2008 eine Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes gemäß § 20 Abs. 2 des 2. Sozialgesetzbuches (SGB II) in Höhe von 347,00 € monatlich zu bewilligen. Die Beschwerde, soweit in dem Beschluss des Sozialgerichts Neubrandenburg vom 19. November 2007 die Gewährung von Prozesskostenhilfe abgelehnt worden ist, wird zurückgewiesen. Dem Antragsteller wird für das Beschwerdeverfahren im Hinblick auf die Gewährung von einstweiligen Rechtsschutzes (L 8 B 8/08) Prozesskostenhilfe bewilligt und Rechtsanwältin … eigeordnet. Die Antragsgegnerin hat dem Antragsteller seine notwendigen außergerichtlichen Kosten beider Rechtszüge für das Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes zu erstatten. Gründe I. 1 Zwischen den Beteiligten ist die Rechtmäßigkeit der Antragsgegnerin gegenüber dem Antragsteller vorgenommenen Kürzung der Regelleistung gemäß § 20 Abs. 2 SGB II in Höhe von 121,45 € monatlich auf Grund einer "Vollverpflegung" des Antragstellers durch seinen Sohn streitig. 2 Der 1950 geborene und geschiedene Antragsteller (und hiesige Beschwerdeführer) beantragte unter dem 13. September 2007 die Gewährung von Leistungen nach dem SGB II. Im Rahmen der Antragstellung gab er an, er habe freies "Wohnrecht" bei seinem 1976 geborenen Sohn, von ihm werde auch Verpflegung in Form von Frühstück, Mittag- und Abendessen zur Verfügung gestellt. 3 Mit Bescheid vom 24. September 2007 bewilligte die Antragsgegnerin unter anderem für den Zeitraum vom 01. Oktober bis 29. Februar 2008 Arbeitslosengeld II in Höhe von monatlich 225,55 €, zusammengesetzt aus 347,00 € monatliche Regelleistung abzüglich eines Betrages von 121,45 €. Gegen diesen Bescheid legte der Antragsteller Widerspruch ein. 4 Mit dem am 27. Oktober 2007 bei dem Sozialgericht (SG) Neubrandenburg eingegangen Antrag auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes hat der Antragsteller die Gewährung der Regelleistung in "voller Höhe" geltend gemacht. Die Prozessbevollmächtigte des Antragstellers hat vorgetragen, sie könne nicht erkennen, woraus sich ergeben solle, dass der Antragsteller kostenlos verpflegt werde. Die Antragsgegnerin verkenne, dass die Regelleistung grundsätzlich keine Individualleistung sei, folglich eine Kürzung ohnehin rechtswidrig wäre. Hinsichtlich der Kosten der Unterkunft und Heizung solle eine Klärung im Hauptsacheverfahren erfolgen. 5 Die Antragsgegnerin hat vorgetragen, der Antragsteller lebe in Haushaltsgemeinschaft mit seinem Sohn. Die durch den Sohn bereitgestellte Verpflegung sei mit einem Wert von 35 v. H. der Regelleistung nach § 20 Abs. 2 SGB II (121,45 €) zu berücksichtigen. In diesem Wert sei der Bedarf des Hilfebedürftigen als gedeckt anzusehen. Im Übrigen sei die Angabe einer geringeren als der im § 20 SGB II genannten Regelleistung programmtechnisch nicht möglich gewesen; der Leistungsanspruch der sich durch die Absenkung der Regelleistung ergeben habe, habe nur durch die Eingabe von "sonstigem Einkommen" ausgewiesen werden können. 6 Durch Beschluss vom 19. November 2007 hat das SG Neubrandenburg den Antrag abgelehnt. Zur Begründung seiner Entscheidung hat es im Wesentlichen ausgeführt, das Vorliegen eines Anordnungsanspruches könne letztlich dahinstehen. Der Antragsteller habe maximal einen Alg-II-Anspruch in Höhe der Regelleistung von 347,00 €; es bleibe einer Hauptsacheentscheidung vorbehalten, ob und in welcher Höhe der Bezug kostenfreier Verpflegung als Einkommen auf die Regelleistung anzurechnen sei. Bis zum Abschluss des Hauptsachverfahrens drohten dem Antragsteller keine Nachteile; die Anrechnung des kostenfreien Sachbezuges der Vollverpflegung als Einkommen auf die Regelleistung werde durch die Gewährung freier Verpflegung vollständig ausgeglichen. Die Bewertung der zur Verfügung gestellten Vollverpflegung sei insoweit nicht zu beanstanden, da der Anteil der Vollverpflegung an Regelleistung 35 v. H. ausmache und den Gesetzesmaterialien entspreche. Darüber hinaus sei der Antrag auf Bewilligung von Prozesskostenhilfe (PKH) unbegründet, da die beabsichtigte Rechtsverfolgung keine hinreichende Erfolgsaussicht habe. 7 Gegen diesen am 21. November 2007 zugestellten Beschluss richtet sich die am 21. Dezember 2007 eingelegte Beschwerde des Antragstellers, der das SG nicht abgeholfen hat. Zur Begründung der Beschwerde im Hinblick auf die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes (L 8 B 8/08) trägt die Prozessbevollmächtigte vor, der Antragsteller teile sich mit seinem 32-jährigen Sohn eine Wohnung, welche sich im Obergeschoss eines Gebäudes befinde, welches zum größten Teil als Gastwirtschaft genutzt werde. Die Gastwirtschaft habe der Sohn im Jahre 1995 von dem Antragsteller übernommen. Der Sohn sei - auch ohne den Antragsteller - finanziell stark belastet. Er müsse die Gaststätte führen und von dem Betrieb seinen eigenen Lebensunterhalt bestreiten und daneben Kredite abzahlen. Das SG habe den Anspruch auf rechtliches Gehör verletzt, da es nicht mitgeteilt habe, dass vom Antragsteller in der Leistungsakte ein Zusatzblatt ausgefüllt worden sei. Da der Sohn des Antragsteller sich bislang sittlich-moralisch verpflichtet gesehen habe, seinen Vater nicht "verhungern" zu lassen, sei hiervon ausgehend damals richtig geantwortet worden. Da der Antragsteller nunmehr Sozialleistungen beantragt habe, sei offenkundig, dass der Sohn zukünftig nicht mehr für seinen Vater aufkommen werde. Insofern müsse der Inhalt dieses Zusatzblattes unberücksichtigt bleiben, da der Inhalt und die Konsequenzen von einem juristischen Laien nicht erfasst würde. Im Übrigen sei aber die Regelleistung deshalb rechtswidrig, weil dessen Höhe abschließend bestimmt werde. Darüber hinaus sei eine kostenfreie Verpflegung im häuslichen Bereich auch kein Einkommen, da ein tauschbarer Markt hierfür bzw. eine Tauschbarkeit in Geld nicht gegeben sei. Auch wenn leistungsrechtlich für den Antragsteller kein Nachteil entstanden sei, gehe die Antragsgegnerin rechtfehlerhaft von einer Haushaltsgemeinschaft aus. Das "Wirtschaften aus einem Topf" bei Verwandten könne in der Regel dann nicht angenommen werden, wenn jedes Mitglied in der Lage sei, seinen Lebensunterhalt zu bestreiten, was auch bei dem Bezug von Sozialleistungen der Fall sei. Der Sohn habe ausschließlich "moralisch" gehandelt. 8 Entgegen der Auffassung des SG hätten darüber hinaus die Voraussetzungen für die Gewährung von PKH vorgelegen. Die Prozessbevollmächtigte hat eine Erklärung über die persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse des Antragsteller vom 26. November 2007 unter dem 02. Januar 2008 beim Landessozialgericht (LSG) Mecklenburg-Vorpommern eingereicht. 9 Die Antragsgegnerin hält die angefochtene Entscheidung für zutreffend. 10 Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakten (L 8 B 8/08 und L 8 B 9/08 PKH - S 7 ER 244/07) und den beigezogenen Verwaltungsvorgang der Antragsgegnerin Bezug genommen, deren Inhalt im Übrigen Gegenstand dieser Entscheidung waren. II. 11 Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Beschwerde ist im Hinblick auf die begehrte Regelungsanordnung auch begründet. 12 1. Nach § 86b Abs. 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) kann das Gericht der Hauptsache auf Antrag eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn eine solche Regelung zur Abwendung wesentlicher Nachtteile nötig erscheint. Der Erlass einer einstweiligen Anordnung setzt das Bestehen eines Anordnungsanspruches, das heißt des materiellen Anspruches, für den vorläufig Rechtsschutz begehrt wird, sowie das Vorliegen eines Anordnungsgrundes, das heißt die Unzumutbarkeit voraus, bei Abwägung aller betroffenen Interessen die Entscheidung in der Hauptsache abzuwarten. 13 Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung sind entgegen der Auffassung des SG Neubrandenburg vorliegend erfüllt. 14 Nach der im Verfahren auf Gewährung einstweiligen Rechtsschutz gebotenen und allein möglichen summarischen Prüfung hat der Antragsteller nach Auffassung des Senates Anspruch auf die Regelleistung in ungekürzter Höhe, das heißt anteilig für den Monat Oktober 2007 (ab dem Antragseingang beim SG) bis zum Ende des Bewilligungszeitraumes (29. Februar 2008) in Höhe von 347,00 € monatlich. 15 Der geltend gemachte Anspruch des Antragstellers in Form der Regelleistung resultiert aus § 19 Satz 1 SGB II in Verbindung mit § 20 SGB II. Der Antragsteller ist erwerbsfähiger Hilfebedürftiger im Sinne des § 7 Abs. 1 Satz 1 SGB II. Gemäß § 7 Abs. 1 Nr. 3 SGB II in Verbindung mit § 9 Abs. 1 SGB II ist hilfebedürftig unter anderem, wer seinen Lebensunterhalt nicht oder nicht ausreichend aus eigenen Kräften aus Mitteln, vor allem nicht durch Aufnahme einer zumutbaren Arbeit oder aus dem zu berücksichtigenden Einkommen oder Vermögen sichern kann und die erforderliche Hilfe nicht von anderen, insbesondere von Angehörigen oder Trägern anderer Sozialleistungen erhält. Der Antragsteller ist unstreitig in dem beschriebenen Sinne ein erwerbsfähiger Hilfebedürftiger. 16 Die Regelleistung zur Sicherung des Lebensunterhaltes umfasst gemäß § 20 Abs. 1 SGB II insbesondere Ernährung, Kleidung, Körperpflege, Haushalt, Bedarfe des täglichen Lebens sowie in vertretbarem Umfang auch Beziehung zur Umwelt und eine Teilnahme am kulturellen Leben. Die Höhe der Regelleistung hat der Gesetzgeber in § 20 Abs. 2 SGB II als Pauschalen festgelegt, sie ist nach Maßgabe von § 20 Abs. 4 SGB II jeweils zum 01. Juli eines Jahres anzupassen. Auf den individuellen Bedarf des Hilfebedürftigen kommt es nach Auffassung des Senates nicht an, was auch ein Vergleich mit § 22 Abs. 1 Satz 1 SGB II zeigt. Nach dieser Regelung werden Leistungen für Unterkunft und Heizung in Höhe der "tatsächlichen" Aufwendungen erbracht, soweit dies angemessen ist. 17 Der Gesetzgeber hat nochmals mit der Regelung in § 3 Abs. 3 Satz 1 Halbsatz 2 und Satz 2 SGB II, die mit Wirkung vom 01. August 2006 eingeführt worden sind, die Grundentscheidung einer "pauschalierten" Regelleistung bekräftigt. Danach decken die nach dem SGB II vorgesehenen Leistungen den Bedarf der erwerbsfähigen Hilfebedürftigen; eine davon abweichende Festlegung der Bedarfe ist ausgeschlossen (§ 3 Abs. 3 Satz 2 SGB II). Hieraus folgt zur Überzeugung des Senates, dass der Hilfebedürftige einen Rechtsanspruch auf die volle pauschalierte Regelleistung hat (vgl. auch LSG Niedersachsen-Bremen, Beschluss vom 30. Juli 2007 - L 8 AS 186/07 ER; Ausnahmen von der Pauschalierung sind nur auf Grund ausdrücklicher Regelungen zulässig). 18 Eine solche normierte Ausnahmeregelung ist im SGB II nicht enthalten, insbesondere enthält das SGB II keine dem § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII vergleichbare Regelung bzw. eine Analogie zu §§ 9 Abs. 1, 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII ist nicht möglich (vgl. auch Beschlüsse des Senates vom 07. Januar 2008, L 8 B 410/07 und vom 27. März 2007 - L 8 B 201/06). 19 Daher stellt auch § 9 Abs. 1 SGB II keine Grundlage für eine Kürzung des Regelsatzes dar (im Ergebnis ebenso LSG Baden-Württemberg, Urteil vom 26. Oktober 2007 - L 8 AS 4065/07; LSG Sachsen, Urteil vom 06. Dezember 2007, L 3 AS 96/07). Diese Vorschrift normiert zwar das sogenannte Nachrangigkeitsprinzip, sie ist jedoch nicht isoliert, sondern im Zusammenhang mit anderen Regelungen des SGB II zu sehen, insbesondere mit den Regelungen betreffend das Einkommen und das Vermögen (vgl. auch Brühl/Schoch, in: Münder SGB II - 2. Auflage 2007, § 9 Rz. 15). In den Regelungen (z. B. § 9 Abs. 2 bis 5, § 11) ist bestimmt, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang Leistungen Dritter anspruchsausschließend oder mindernd wirken. Leistungen Dritter - wie hier die durch den Sohn des Antragstellers gewährte Verpflegung - mindern nicht den Bedarf des erwerbsfähigen Hilfebedürftigen, sondern mindern allenfalls die Leistungshöhe wegen zu berücksichtigendem Einkommen oder Vermögen. Dies ergibt sich zur Überzeugung des Senates auch aus dem Umstand, dass im Falle einer Individualisierung einer Bedarfsermittlung nicht nur bedarfsmindernde Umstände zu berücksichtigen wären, sondern auch bedarfserhöhende Umstände. Dies würde dem Willen des Gesetzgebers insofern widersprechen, der in der Regelleistung die Gewährung des "soziokulturellen" Existenzminimums gesichert sieht. 20 Soweit das BSG (BSG Urteil vom 11. Dezember 2007 - B 8/9b SO 21/06 R) für den Bereich der Sozialhilfe eine abweichende Festlegung des Regelsatzes für geboten hält, ist dies auf das Gebiet des SGB II nicht übertragbar, da es eine dem § 28 Abs. 1 Satz 2 SGB XII entsprechende Regelung nicht gibt und - wie bereits oben dargelegt - zur Überzeugung des Senates nach dem in § 3 Abs. 3 Satz 2 SGB II geltenden Pauschalierungsgrundsatz eine abweichende Festlegung der Bedarfe ausdrücklich ausgeschlossen ist. 21 Ob es sich bei einer dem Hilfebedürftigen gewährten Verpflegung um Einkommen handelt, ist höchstrichterlich noch nicht geklärt. Auch zur Frage, ob die während einer stationären Unterbringung gewährte Verpflegung leistungsmindernd - da Einkommen - zu berücksichtigen ist, ist in der Rechtsprechung umstritten. Zur Überzeugung des Senates hat eine Sachleistung - oder Einnahme - nur dann Geldeswert im Sinne von § 11 Abs. 1 Satz 1 SGB II, wenn sie einen bestimmten in Geld ausdrückbaren wirtschaftlichen Wert besitzt, das heißt, sie muss einen Marktwert besitzen und gegen Geld tauschbar sein (vgl. Brühl in LPK-SGB II, 2. Auflage, § 11 Rz. 11). Der Tausch oder Verkauf einer durch einen Angehörigen gewährten Verpflegung dürfte aber bei lebensnaher Betrachtung ausgeschlossen sein. Auch eine "Aufwendungsersparnis" begründet nicht die ansonsten nicht vorhandene Tauschbarkeit und damit die Marktfähigkeit der Sachleistung, sondern würde allenfalls den Bedarf des Hilfebedürftigen mindern. Eine Rechtsgrundlage für eine "Bedarfsminderung" besteht aber, wie oben bereits angeführt, nicht. 22 Auch soweit die ab dem 01. Januar 2008 in Kraft getretene Neufassung der Arbeitslosengeld-II/Sozialgeld-Verordnung (Alg-II-V) vom 11. Dezember 2007 (BGBl. I Seite 2942) in § 2 unter der Überschrift "Berechnung des Einkommens aus nichtselbstständiger Arbeit" in Absatz 5 festgelegt, dass bereitgestellte Vollverpflegung pauschal in Höhe von monatlich 35 % der nach § 20 des SGB II maßgeblichen monatlichen Regelleistung als Einkommen zu berücksichtigen ist, und in Satz 2 der genannten Vorschrift bei Teilverpflegung entsprechende Anteile für Frühstück, Mittag- und Abendessen bestimmt, rechtfertigt dies im vorliegenden Eilverfahren kein anderes Ergebnis. 23 Hierbei kann der Senat dahingestellt bleiben lassen, ob der Verordnungsgeber mit dieser Bestimmung von der vom Gesetzgeber eingeräumten Verordnungsermächtigung nach § 13 Nr. 1 SGB II rechtmäßig Gebrauch gemacht hat (zweifelnd insoweit LSG Niedersachsen, Beschluss vom 25. Februar 2008 - L 9 AS 839/07 ER). Ebenfalls brauchte der Senat sich in dem hier vorliegenden Verfahren nicht mit der Frage zu befassen, ob mit dieser Bestimmung durch den Verordnungsgeber die Frage bzw. Qualifizierung von gewährter Verpflegung in stationären Einrichtungen jedenfalls für die Zukunft abschließend geklärt ist. 24 Sowohl nach dem Wortlaut als auch nach den Motiven des Verordnungsgebers (vgl. Eicher/Spellbrink, Kommentar zum SGB II, 2. Auflage, Anhang Seite 1270 [1274]) handelt es sich hierbei "nur" um vom Arbeitgeber bereit gestellte Verpflegung oder um Verpflegung, die beispielsweise während der stationären Unterbringung eines erwerbsfähigen Hilfebedürftigen in einem Krankenhaus bereit gestellt wird. 25 Darüber hinaus weist der Senat allerdings darauf hin, dass unter Umständen sogar die Versagung jeglicher Leistungen gegenüber dem Antragsteller in Betracht kommen könnte; dies ist jedoch nicht im Rahmen der hier gebotenen Eilentscheidung "zu Gunsten" der Antragsgegnerin festzustellen, zumal sie - wenn auch gekürzt - dem Antragsteller die Regelleistung nach § 20 Abs. 2 SGB II gewährt hat. Gemäß § 9 Abs. 5 SGB II wird vermutet, dass, wenn Hilfebedürftige in Haushaltsgemeinschaft mit Verwandten oder Verschwägerten leben, sie von ihnen Leistungen erhalten, soweit diese nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden können. Leistungen zu Gunsten des Hilfebedürftigen werden aber nur vermutet, soweit das nach deren Einkommen und Vermögen erwartet werden kann (vgl. Brühl/Schoch in LPK-SGB II, 2. Auflage, § 9 Rz. 60; Mecke in Eicher/Spellbrink SGB II, § 9 Rz. 57). Ab welcher Einkommenshöhe und in welchem Umfang Leistungen des Verwandten oder Verschwägerten erwartet werden können und inwieweit Vermögen zu berücksichtigen ist, regelt der § 1 Abs. 2 Alg-II-V. Dass der Sohn des Antragstellers nach dieser Vorschrift entsprechend "leistungsfähig" ist - der Antragsteller bestreitet dies offensichtlich - hat aber die Antragsgegnerin weder behauptet geschweige denn ermittelt. 26 Die im vorliegenden Eilverfahren vorzunehmende Folgenabwägung führt deshalb auf Grund der obigen Erwägungen dazu, dass die Interessen des Antragstellers überwiegen. Die Folgen, die für die Antragsgegnerin durch eine eventuelle Überzahlung eintreten, erscheinen dem Senat im Hinblick auf den eher atypischen Charakter des vorliegenden Sachverhaltes weniger bedeutsam. Zu Gunsten des Antragstellers spricht auch, dass es sich bei den Leistungen nach dem SGB II um existenzsichernde Leistungen handelt. Daher ist nach Auffassung des Senates eine - wie hier vorgenommene - Kürzung nur dann zu vertreten, wenn diese mit überwiegender Wahrscheinlichkeit einer gerichtlichen Nachprüfung in einem Hauptsacheverfahren standhalten wird. Dies ist aber - wie dargelegt - nicht der Fall. Der Senat bejaht daher auch einen Anordnungsgrund. 27 Dem Antragsteller war darüber hinaus antragsgemäß PKH für das Beschwerdeverfahren unter Beiordnung seiner Prozessbevollmächtigten zu gewähren, da eine hinreichende Erfolgsaussicht seiner Beschwerde gegeben ist. 28 2. Soweit der Antragsteller auch Beschwerde im Hinblick auf die Versagung von PKH durch das SG in dem Beschluss vom 19. November 2007 eingelegt hat, ist diese Beschwerde unbegründet. 29 Während des anhängigen Verfahrens vor dem SG Neubrandenburg ist eine "Prüfungsfähigkeit" des Antrages auf Gewährung von PKH mangels Einreichung des entsprechenden Vordruckes nicht gegeben gewesen. Eine entsprechende Erklärung des Antragstellers ist im vorliegenden Verfahren durch die Prozessbevollmächtigte am 02. Januar 2008 eingereicht worden, wobei die Erklärung vom Antragsteller offensichtlich am 26. November 2007 unterschrieben worden ist. Zwar kann der Senat auch rückwirkend die Bewilligung von PKH für das erstinstanzliche Eilverfahren aussprechen; auch ist der entsprechende (Hauptsache-)Beschluss im Hinblick auf die Ablehnung des begehrten Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch die Beschwerde des Antragstellers nicht nur nicht rechtskräftig geworden, sondern die Beschwerde hat - wie oben dargelegt - sogar Erfolg. 30 Die rückwirkende Bewilligung von PKH für das erstinstanzliche Verfahren kommt hier aber nicht (mehr) in Betracht. Eine PKH-Gewährung wäre erst ab Antragstellung, das heißt frühestens zum Zeitpunkt der Einreichung der entsprechenden Vordrucke möglich. Zum Zeitpunkt der Einreichung der entsprechenden Erklärung des Antragstellers war jedoch das Verfahren bereits vor dem SG durch den Beschluss vom 19. November 2007 beendet gewesen. Eine "beabsichtigte" Rechtsverfolgung im Sinne von § 114 Abs. ZPO ist für das Verfahren vor dem SG nicht mehr vorhanden (ständige Rechtsprechung des Senates, vgl. auch Beschluss vom 20. März 2008, L 8 B 318/07). 31 Die Kostenentscheidung beruht auf einer entsprechenden Anwendung von § 193 SGG; sie bezieht sich allein auf das Antrags- bzw. Beschwerdeverfahren im Zusammenhang mit der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes. 32 Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG).