L 4 R 242/16

Leitsatz: Im Falle eines am 30.6.1990 in eigener Apotheke selbständig tätigen Apothekers kommt ein fiktiver Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage weder in Bezug auf Nr 4 der Anl 1 zu § 1 AAÜG (Altersversorgung der Intelligenz an wissenschaftlichen, künstlerischen, pädagogischen und medizinischen Einrichtungen der Deutschen Demokratischen Republik - AVVO-Int (juris: AVwuaIV)) noch auf Nr 8 der Anl 1 zu § 1 AAÜG (freiwillige zusätzliche Versorgung für Ärzte, Zahnärzte, Apotheker und andere Hochschulkader in staatlichen Einrichtungen des Gesundheits- und Sozialwesens einschließlich der Apotheker in privaten Apotheken - FZVAO-GesSozW) in Betracht. (Rn.29) (Rn.17) Die Berufung wird zurückgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen Die zulässige Berufung des Klägers ist nicht begründet. Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens ist zum einen die Verpflichtung der Beklagten, den im Antrag genannten Zeitraum als Zeit der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem gemäß Anlage 1 zu § 1 AAÜG und damit als einen einer Pflichtbeitragszeit im Sinne des SGB VI gleichgestellten Tatbestand (§ 5 AAÜG) sowie die in diesem Zeitraum tatsächlich erzielten Verdienste festzustellen, daneben aber auch die von der Beklagten abgelehnte Rücknahme des Bescheides vom 26. Februar 2004 gemäß § 44 SGB X, da dessen Bestandskraft (§ 77 SGG) andernfalls dem Anfechtungs- und Verpflichtungsbegehren des Klägers im Wege stünde. Das Begehren des Klägers (vgl. § 123 SGG) richtet sich daher von Anfang an auch auf die Verpflichtung der Beklagten zur Rücknahme dieses nach Auffassung des Klägers rechtswidrigen Verwaltungsaktes. Wie das Sozialgericht zutreffend entschieden hat, besteht jedoch kein Anspruch auf Rücknahme des Bescheides vom 26. Februar 2004, weil dieser Bescheid rechtmäßig ist. Die Beklagte hat seine Rücknahme mithin zu Recht abgelehnt. Zur Begründung nimmt der Senat auf die zutreffenden Gründe im Urteil des Sozialgerichts Bezug und macht sie nach Überprüfung zum Gegenstand seiner eigenen Rechtsfindung, § 153 Abs. 2 SGG. Zu betonen ist dabei nochmals, dass es für einen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage allein auf die Sachlage am Stichtag 30. Juni 1990 ankommt; dass der Kläger zu Beginn seiner beruflichen Laufbahn im Angestelltenverhältnis tätig war, ist daher ohne Belang. Soweit von Klägerseite in der Berufung auf die Verlautbarung des Bundesvorstandes des FDGB vom 22. Januar 1990 dergestalt abgestellt wird, dass dort die gleichen Aufgaben wie in staatlichen Einrichtungen und die arbeits- und tarifrechtlich vergleichbaren Bedingungen in privaten Apotheken hervorgehoben wurden, muss dem entgegengehalten werden, dass sich diese Aussage aber nur auf im Arbeitsrechtsverhältnis mit privaten Apotheken stehende Apotheker bezogen hat und nicht etwa auf selbstständige Apotheker, wie den Kläger, die per se weder Arbeits- noch Tarifrecht unterliegen können. Ohne dass es hierauf ankäme, wurde in der FDGB-Verlautbarung ausdrücklich betont, dass die Erweiterung nicht auf Inhaber von Privatapotheken anwendbar ist. Wenn darüber hinaus von Klägerseite betont wird, dass er im Weisungs- und Organisationsverhältnis „gegenüber“ den staatlichen Einrichtungen gestanden habe, bestätigt dies gerade, dass er als selbstständige Apotheker nicht in einer solchen Einrichtung tätig war. Darüber hinaus weist der Senat darauf hin, dass eine für die Einbeziehung in ein freiwilliges Versorgungssystem notwendige Antragstellung bzw. Beitrittserklärung auch für einen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage erforderlich ist. An einer solchen fehlt es hier ebenfalls. Nach dem Wortlaut von § 3 Abs. 1 FZVAO-GesSozW erfolgte der Beitritt durch Abgabe einer schriftlichen Beitrittserklärung. Eine Korrektur dieser Vorschriften dahingehend vorzunehmen, dass eine Einbeziehung auch ohne Beitrittserklärung möglich wäre, verbietet sich (BSG Urteil vom 14. März 2019 – B 5 RS 1/18 R). Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Der Senat folgt insbesondere der zutreffenden Rechtsprechung des BSG. Streitig ist im Wege des Zugunstenverfahrens, ob der Kläger, der als selbstständiger Apotheker tätig war, in das Zusatzversorgungssystem der Nr. 4 oder Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG einzubeziehen ist. Der im Dezember 1946 geborene Kläger absolvierte von 1969 bis1973 ein Pharmaziestudium. Mit Urkunde aus Oktober 1973 wurde ihm die Berechtigung verliehen, die Berufsbezeichnung "Pharmazeut mit Hochschulausbildung" zu führen. Mit Wirkung vom 15. April 1976 wurde ihm zudem die Approbation als Apotheker erteilt. Seit dem 1. November 1973 war der Kläger (noch als Kandidat der Pharmazie) in der staatlichen G.-Apotheke angestellt. Ab dem 1. Januar 1975 bis zum 30. Juni 1984 war er in der von seinem Vater geführten privaten A.-Apotheke in A-Stadt angestellt. Zum 1. Juli 1984 übernahm der Kläger diese Apotheke und war nachfolgend, auch über den 30. Juni 1990 hinaus, als selbstständiger Apotheker tätig. Mit Bescheid vom 26. Februar 2004 lehnte die Beklagte einen Antrag des Klägers aus Dezember 2003 auf Feststellung der Beschäftigungszeit vom 1. November 1973 bis 30. Juni 1984 als Zeit der Zugehörigkeit zum Zusatzversorgungssystem der Anlage 1 zu § 1 AAÜG ab, da die Voraussetzungen nicht erfüllt seien. Am 13. Oktober 2011 beantragte der Kläger gemäß § 44 SGB X die Überprüfung dieses Bescheides und die Überführung von Zusatzversorgungsanwartschaften nach dem Zusatzversorgungssystem der Nr. 4 bzw. Nr. 8. Mit Bescheid vom 14. November 2011 lehnte die Beklagte auch diesen Antrag ab, da der Kläger dem Zusatzversorgungssystem der Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG als Inhaber einer Apotheke nicht habe beitreten können. Da der Kläger nicht in einer staatlichen Einrichtung tätig gewesen sei, könne die ausgeübte Tätigkeit auch nicht der Nr. 4 zugeordnet werden. Am 13. Dezember 2011 erhob der Kläger dagegen Widerspruch und führte zu Begrünung unter anderem aus, die Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG sei auf private Apotheken erweitert worden. Zudem seien die privaten Apotheken durch die Zuordnung und den Zusammenschluss in den staatlichen Versorgungszentren der Pharmazie dem staatlichen Gesundheits- und Sozialwesen in der DDR zugeordnet gewesen. Mithin habe die A.-Apotheke zu den staatlichen Einrichtungen des Gesundheitswesens gehört. Mit Widerspruchsbescheid vom 12. Dezember 2012 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begrünung unter anderem aus, eine tatsächliche Einbeziehung des Klägers in ein Versorgungssystem sei nicht erfolgt. Auch liege kein Fall der nachträglichen Rehabilitierung vor. Ebenfalls habe kein Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage nach Maßgabe der vom BSG aufgestellten Grundsätze bestanden. Als selbstständiger Apotheker und damit Inhaber einer privaten Apotheke habe der Kläger nicht zum versorgungsberechtigten Personenkreis des Zusatzversorgungssystems Nr. 4 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG (Angehörige der medizinischen Intelligenz) gehört. Eine Beschäftigung in einer staatlichen Einrichtung des Gesundheits- oder Sozialwesen habe nicht vorgelegen. Zwar sei die Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG durch Entscheidung des Staatssekretariats für Arbeit und Löhne im Mai 1989 erweitert worden, indem die im Arbeitsrechtsverhältnis mit privaten Apotheken stehenden Apotheker und Diplompharmazeuten nunmehr auch einbezogen worden seien. Die Inhaber der Privatapotheken seien jedoch ausgeschlossen geblieben. Daher habe der Kläger auch keinen fiktiven Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage. Mit der hiergegen am 14. Januar 2013 beim Sozialgericht Stralsund erhobene Klage hat der Kläger sein Begehren weiterverfolgt und zur Begründung ausgeführt, auch die privaten Apotheken seien wirtschaftlich und ökonomisch den sogenannten pharmazeutischen Zentren untergeordnet gewesen. Damit sei er als Apotheker im staatlichen Gesundheits- und Sozialwesen tätig gewesen. Es sei auch nicht ersichtlich, wie der FDGB wirksame Regelungen habe treffen können. Der Kläger habe über die Versorgungsaufgaben nicht selbst entscheiden können, habe vielmehr hierfür Anweisungen erhalten und habe über das Warenlager nicht selbstständig entscheiden können. Der Kläger hat beantragt, den Bescheid vom 14. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2012 aufzuheben und die Beklagte zu verpflichten, unter Abänderung des Bescheides vom 26. Februar 2004 seine Versorgungsberechtigung zum 1. August 1991 und damit die Anwendung des AAÜG sowie die geltend gemachten Beschäftigungszeiten gleichzeitig als Beschäftigungszeiten der Zugehörigkeit zu einem Zusatzversorgungssystem gemäß Anlage 1 des AAÜG sowie die dabei erzielten tatsächlichen Arbeitsentgelte festzustellen. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat sich auf ihre Ausführungen in den angefochtenen Bescheiden bezogen. In einem Schreiben des FDGB vom 22. Januar 1990 sei ausdrücklich darauf hingewiesen worden, dass Inhaber von Privatapotheken nicht zum versorgungsberechtigten Personenkreis zu zählen seien. Zudem sei nicht nachvollziehbar, wieso sich aus einer etwaigen Zuordnung zu einem staatlichen Versorgungszentrum der Pharmazie etwas am Status der privaten Apotheke ändern sollte. Das Sozialgericht hat die Klage mit Urteil vom 12. Oktober 2016 abgewiesen. Zur Begründung, auf die im einzelnen Bezug genommen wird, hat es ausgeführt, die Beklagte habe zu Recht einen Anspruch des Klägers auf Feststellung von Zeiten der Zugehörigkeit sowohl zum Zusatzversorgungssystem der Nr. 4 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG als auch der Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG für Zeiten vom 1. November 1973 bis zum 30. Juni 1990 verneint. Der Kläger falle bereits nicht unter den persönlichen Anwendungsbereich von § 1 AAÜG. Danach gelte das Gesetz für Ansprüche und Anwartschaften, die aufgrund der Zugehörigkeit zu Versorgungssystemen im Beitrittsgebiet erworben worden seien und beim In-Kraft-Treten des Gesetzes am 1. August 1991 bestanden (§ 1 Abs. 1 Satz 1 AAÜG). Der Kläger sei am 1. August 1991 nicht Inhaber einer bestehenden Versorgungsanwartschaft gewesen. Eine Einzelfallentscheidung, durch die ihm zum 1. August 1991 eine Versorgungsanwartschaft zuerkannt worden sei, liege nicht vor. Weder habe er eine positive Statusentscheidung erlangt, noch habe er eine frühere Versorgungszusage in Form eines nach Art. 19 Satz 1 Einigungsvertrag (EV) bindend gebliebenen Verwaltungsakts gehabt. Der Kläger sei auch nicht aufgrund eines Einzelvertrages oder einer späteren Rehabilitationsentscheidung in ein Versorgungssystem einbezogen worden. Für den Kläger greife auch nicht § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG, denn er habe vor dem 30. Juni 1990 keine Rechtsposition innegehabt, die er hätte verlieren können. Nur in diesen Fällen werde kraft Gesetzes eine Anwartschaft nach § 1 Abs. 1 Satz 2 AAÜG fingiert (BSG, Urteil vom 27. Juli 2004 - B 4 RA 13/04 R - mit weiteren Nachweisen). In verfassungskonformer Auslegung gelte das AAÜG zwar auch in den Fällen, in denen aus der am 1. August 1991 allein maßgeblichen bundesrechtlichen Sicht nach den am 30. Juni 1990 gegebenen Umständen ein Anspruch auf Erteilung einer Versorgungszusage bestanden hätte (BSG, Urteil vom 9. April 2002 – B 4 RA 31/01 R). Das treffe vorliegend aber weder auf das Zusatzversorgungssystem nach Nr. 4 noch nach Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG zu. Ein Anspruch auf Einbeziehung nach Nr. 4 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG (Altersversorgung der Intelligenz an wissenschaftlichen, künstlerischen, pädagogischen und medizinischen Einrichtungen der Deutschen Demokratischen Republik – AVVO-Int) habe nicht bestanden, denn gemäß § 3 lit. a) AVVO-Int seien nur hauptberufliche Apotheker in Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens einzubeziehen. Gemäß § 11 AVVO-Int sei zudem erforderlich, dass sich der Einzubeziehende in einem Angestelltenverhältnis zu einer solchen Einrichtung befunden habe. Vorliegend sei der Kläger seit 1984 Inhaber einer privaten Apotheke, die nicht zu den Einrichtungen des öffentlichen Gesundheitswesens der DDR gehört habe. Zwar sei dem Kläger zuzugeben, dass er sicherlich den von ihm beschriebenen Zwängen unterlegen habe. Die DDR habe mit diversen Mitteln versucht, private Apotheken zu verdrängen und möglichst alle Apotheken zu verstaatlichen. Dies zeige sich bereits daran, dass es mehrere Jahre gedauert habe, bis der Kläger die Apotheke seines Vaters letztlich habe übernehmen dürfen. Zudem habe der Kläger selbst angegeben, die Vorschriften seien an das staatliche Gesundheitswesen angelehnt gewesen. Die Auswahl der Mitarbeiter habe jedoch bspw. dem Inhaber der Apotheke selbst oblegen. Zudem mangele es daran, dass der Kläger sich gerade nicht in einem Angestelltenverhältnis zu einer der unter § 6 AVVO-Int genannten Einrichtungen befunden habe, sondern vielmehr selbstständig tätig gewesen sei. Ebenso komme eine Einbeziehung nach Nr. 8 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG (freiwillige zusätzliche Versorgung für Ärzte, Zahnärzte, Apotheker und andere Hochschulkader in staatlichen Einrichtungen des Gesundheits- und Sozialwesens einschließlich der Apotheker in privaten Apotheken – FZVAO-GesSozW) nicht in Betracht. Auch die hierfür maßgebliche Anordnung vom 20. April 1988 habe zunächst lediglich für Einrichtungen des staatlichen Gesundheits- und Sozialwesens gegolten. Erst im Juli 1989 sei ihr Geltungsbereich um die Apotheker und Diplompharmazeuten im Arbeitsverhältnis zu privaten Apotheken erweitert worden. Wie sich aus einem Schreiben des FDGB vom 22. Januar 1990 ergebe, sei diese Erweiterung wegen der prinzipiell gleichen Aufgaben der Apotheker wie in staatlichen Einrichtungen und der arbeits- und tarifrechtlich vergleichbaren Bedingungen erfolgt. Klargestellt worden sei jedoch auch, dass sich dies nicht auf die jeweiligen Inhaber der privaten Apotheken bezogen habe, was insbesondere unter dem Aspekt nachvollziehbar sei, dass seitens der Regierung ohnehin versucht worden sei, alle privaten Apotheken zu verstaatlichen. Zudem sei in den Nrn. 9 und 12 der Anlage 1 zu § 1 AAÜG eine Altersversorgung für Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte in eigener Praxis geregelt worden, nicht jedoch für Apotheker in eigenen Apotheken. Diese Differenzierung sei mithin vom System gewollt gewesen. Bedenken gegen die Verfassungsmäßigkeit dieser Regelung bestünden nicht, weil der Bundesgesetzgeber an die im Zeitpunkt der Wiedervereinigung vorgefundene Ausgestaltung der Versorgungssysteme der DDR ohne Willkür habe anknüpfen dürfen. Art. 3 Abs. 1 und 3 GG geböten nicht, dort vorhandene Ungleichheiten rückwirkend zu Lasten der heutigen Beitrags- und Steuerzahler auszugleichen, BSG Urteil vom 31. März 2004 – B 4 RA 31/03 R. Gegen das dem Prozessbevollmächtigten des Klägers am 21. Oktober 2016 zugestellte Urteil hat dieser am 21. November 2016 Berufung eingelegt und zur Begründung unter anderem vorgebracht, er halte daran fest, dass die FZVAO-GesSozW an dem zu Grunde zu legenden Stichtag am 30. Juni 1990 auch auf den Kläger anzuwenden gewesen sei. In der Verlautbarung des Bundesvorstandes des FDGB vom 22. Januar 1990 werde auf die gleichen Aufgaben wie in staatlichen Einrichtungen und die arbeits- und tarifrechtlich vergleichbaren Bedingungen in den privaten Apotheken verwiesen. Der Kläger habe darüber hinaus nachvollziehbar dargestellt, dass er im Weisungs- und Organisationsverhältnis gegenüber den staatlichen Einrichtungen gestanden habe, mithin selbstständige Entscheidungen zur Versorgung von ihm nicht hätten getroffen werden können. Auch die von der Vorinstanz aufgezeigte Vergleichbarkeit zu den Berufsgruppen der Ärzte, Zahnärzte und Tierärzte in eigener Praxis gebiete es, auch die Inhaber der Apotheken in die Versorgungsordnung einzubeziehen; eine Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung sei nicht ersichtlich. Der Kläger beantragt: Das Urteil des Sozialgerichts Stralsund vom 12. Oktober 2016 und der Bescheid der Beklagten vom 14. November 2011 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 12. Dezember 2012 werden aufgehoben. Die Beklagte wird verurteilt, ihren Bescheid vom 26. Februar 2004 zurückzunehmen, und den Zeitraum vom 1. November 1973 bis zum 30. Juni 1990 als Zeit der Zugehörigkeit des Klägers zu einem Zusatzversorgungssystem gemäß Anlage 1 zu § 1 AAÜG festzustellen und die erzielten Arbeitsentgelte festzustellen. Die Beklagte beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen. Das angefochtene Urteil sei richtig. Als am 30. Juni 1990 selbstständiger Apotheker mit eigener Apotheke unterfalle der Kläger nicht dem Geltungsbereich der in Rede stehenden Zusatzversorgungssysteme.