L 6 KR 63/19

Leitsatz: Zu einem Fall der Ermessensreduzierung auf Null bei arglistiger Täuschung der Krankenkasse zwecks Aufnahme in die gesetzliche Krankenversicherung. (Rn.48) Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 24. April 2019 aufgehoben und die Klage abgewiesen. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen. Die Berufung der Beklagten ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht hat die angefochtenen Bescheide der Beklagten zu Unrecht aufgehoben. Diese sind rechtmäßig und beschweren den Kläger nicht in seinen Rechten. Die Beklagte war sowohl dazu berechtigt festzustellen, dass eine Familienversicherung des Klägers nicht besteht, als auch dazu, die Feststellung einer anschließenden freiwilligen Versicherung wieder aufzuheben. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts erforderte Letzteres keine Ermessensausübung, da das Ermessen der Beklagten im vorliegenden Fall auf Null reduziert war. Der angefochtene Bescheid der Beklagten vom 20. Februar 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2018 hat zwei verschiedene Regelungsgegenstände: Zum einen wurde die Familienversicherung des Klägers für die Zeit vom 01. August bis 04. August 2017 „storniert“, zum anderen der Bescheid vom 23. Oktober 2018 über die freiwillige Versicherung des Klägers ab dem 05. August 2017 aufgehoben. Ersteres beinhaltet die Feststellung, dass eine Familienversicherung in diesem Zeitraum tatsächlich nicht bestanden hat. Dies war ohne besondere Voraussetzungen (insbesondere nach §§ 45/48 SGB X) möglich, da ein vorheriger Bescheid über das Bestehen einer Familienversicherung nicht ergangen war (vgl. BSG, Urteil vom 07. Dezember 2000, B 10 KR 3/99 R). Insbesondere stellen die Bestätigungsschreiben der Beklagten vom 09. Mai 2017 und 22. Mai 2017 keine derartigen Verwaltungsakte dar. Zu den Gründen für die fehlende Verwaltungsaktqualität einer Mitgliedsbescheinigung hat das BSG bereits in seiner Entscheidung vom 27. Juni 2012 (B 12 KR 11/10 R) umfangreich ausgeführt. So spricht gegen einen Regelungswillen der Behörde insbesondere, dass Gegenstand der Bescheinigung ein in der Zukunft liegender Sachverhalt ist, dessen tatsächlicher Eintritt zum Zeitpunkt des Ausstellens noch ungewiss ist und von der Behörde daher nicht geprüft werden kann. Einziger erkennbarer Zweck der Ausstellung der Bescheinigung war es vorliegend, dem Kläger die rechtzeitige Kündigung seiner privaten Krankenversicherung zu ermöglichen. Es handelte sich daher, genau wie bei der angekündigten Ausstellung der Versichertenkarte, um eine reine Vorbereitungshandlung für die tatsächliche Durchführung des Versicherungsverhältnisses im Falle von dessen Eintreten zum vom Kläger mitgeteilten Datum. Auch die äußere Form der Schreiben bzw. Bescheinigungen deutet nicht auf einen Regelungswillen der Beklagten hin. Denn ihnen fehlt sowohl ein Bescheidkopf als auch eine Rechtsmittelbelehrung. In einem vergleichbaren Fall hat auch das LSG Berlin-Brandenburg (Beschluss vom 28. Dezember 2022 – L 1 KR 356/20) einen Verwaltungsakt der Beklagten unter Bezugnahme auf die BSG-Rechtsprechung verneint. Die Voraussetzungen für die Familienversicherung lagen zu keiner Zeit vor, da der Kläger seinen Gewerbebetrieb zur vollen Überzeugung des Senats im Jahr 2017 ununterbrochen als hauptberuflich selbständige Erwerbstätigkeit im Sinne von § 10 Abs. 1 Nr. 4 SGB V geführt hat. Der Senat nimmt insoweit zunächst Bezug auf die diesbezüglich zutreffenden Ausführungen des Sozialgerichts in seinem Urteil und macht diese zum Gegenstand seiner eigenen Rechtsfindung, vgl. § 153 Abs. 2 SGG. In der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hat der Kläger die durchgehende Fortführung seines Gewerbes zudem eingeräumt. Der Gewerbeabmeldung kommt in diesem Zusammenhang ebenso wie der Wiederanmeldung entgegen der Argumentation des Klägers weder irgendeine Bindungswirkung für die hier zu treffenden Feststellungen zu, noch auch nur indizielle Bedeutung als sog. Hilfstatsache. Zum einen begründen Gewerbean- oder -abmeldungen ohnehin niemals den Beweis dafür, dass ein Gewerbe tatsächlich errichtet oder eingestellt worden ist, sondern lediglich dafür, dass, wann und durch wen gegenüber dem Gewerbeamt die beurkundete Erklärung abgegeben worden ist, vgl. § 415 Abs. 1 ZPO sowie zum Beweiswert öffentlicher Urkunden im sozialgerichtlichen Verfahren ferner jurisPK-SGG/Giesbert § 128 Rn. 70 f. Beide Erklärungen sind zum anderen gegenüber dem Gewerbeamt zu einem Zeitpunkt abgegeben worden, als die jeweils erklärten Ereignisse noch mehr oder weniger weit in der Zukunft lagen. Die Meldungen dokumentieren mithin nicht mehr als bloße Erklärungen über Absichten, die allerdings niemals zur Umsetzung gekommen sind. Die im Rahmen der Anhörung vertretene Auffassung des Klägers, es ergebe sich aus der „unstreitigen Abmeldung des Gewerbes rein faktisch [...], dass die selbstständige Tätigkeit unterbrochen“ worden sei, trifft daher keineswegs zu. Die gegenüber dem Gewerbeamt erklärten Absichten haben schließlich zur vollen Überzeugung des Senats auch niemals bestanden. Hinsichtlich der Gewerbeanmeldung folgt dies bereits aus den eigenen Angaben des Klägers gegenüber dem Senat und dem Sozialgericht. Gegenüber dem Sozialgericht hatte der Kläger erklärt, dass er als Datum der (Wieder)aufnahme des Gewerbes ebenso gut den 01. August 2017 hätte angeben können, als er das Gewerbeamt am 17. Juli 2017 zum zweiten Mal aufsuchte. An diesem Tage wusste der Kläger nach seinen eigenen Angaben gegenüber dem Senat bereits, dass er sein Gewerbe ununterbrochen fortführen würde. Es traf demnach weder zu, dass der Kläger beabsichtigte, ein neues Gewerbe einzurichten, da er lediglich sein bestehendes Gewerbe fortführen wollte, noch traf es zu, dass er beabsichtigte, dieses Gewerbe am 05. August 2017 aufzunehmen. Anders als das Sozialgericht ist der Senat jedoch ferner davon überzeugt, dass der Kläger niemals beabsichtigt hat, sein Gewerbe am 31. Juli 2017 oder zu irgendeinem anderen Zeitpunkt im Jahr 2017 einzustellen oder auch nur nennenswert einzuschränken. Der Senat gewinnt diese Überzeugung aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens, vgl. § 128 Abs. 1 SGG, welches keinen anderen Schluss zulässt und die gegenteiligen Beteuerungen des Klägers als bloße Schutzbehauptungen erscheinen lässt. So hat der Kläger trotz wiederholter schriftlicher Aufforderungen sowohl der Beklagten (Schreiben vom 30. Mai 2018) als auch des Sozialgerichts (mit Schreiben vom 24. September 2018 und Erinnerung vom 26. März 2019) nicht ein einziges Schriftstück vorlegen können, welches in irgendeiner Form auf eine beabsichtigte Einstellung oder Reduzierung seiner unternehmerischen Tätigkeit hingedeutet hätte. Auf der anderen Seite sprechen die völlig identischen Angaben in den Erklärungen gegenüber dem Gewerbeamt (hinsichtlich der hauptberuflichen Ausübung der Tätigkeit sowie zur Anzahl der Mitarbeiter) gerade gegen eine Änderung. Gleiches gilt für die Angabe einer wöchentlichen Arbeitszeit von 40 Stunden in dem an die Beklagte gerichteten Antrag auf freiwillige Versicherung. Auch gesundheitliche Gründe, die eine Reduzierung erforderlich gemacht hätten, sind vom Kläger in keiner Weise plausibel oder in einer Weise konkret dargelegt worden, die eine Überprüfung ermöglichen würde. Vor diesem Hintergrund ist der Schluss zwingend, dass der Kläger, beraten und instruiert durch einen Versicherungsmakler, durch seine Erklärungen gegenüber dem Gewerbeamt ganz bewusst eine „Papierlage“ hat herstellen wollen, die der Beklagten einen unrichtigen Sachverhalt suggerieren würde. Er hat dabei darauf spekuliert, die Beklagte werde diesen scheinbar durch öffentliche Urkunden belegten Sachverhalt ihrer versicherungsrechtlichen Beurteilung zugrunde legen und ihm dadurch einen Zugang zur kostengünstigeren gesetzlichen Krankenversicherung ermöglichen, der ihm in gesetzeskonformer Weise nicht mehr offenstand. Alle gegenteiligen Beteuerungen des Klägers entbehren jegliche sachliche Grundlage. Letztlich begründet aber, wie das Sozialgericht zutreffend ausgeführt hat, bereits die vom Kläger zugestandene ununterbrochene Beschäftigung zumindest eines Arbeitnehmers in Vollzeit gemäß § 5 Abs. 5 SGB V die Vermutung der hauptberuflichen Tätigkeit. Diese Vermutung hat der Kläger nicht wiederlegt. Die in der „Stornierung“ liegende Feststellung des Nichtbestehens einer Familienversicherung war daher rechtmäßig, da die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Familienversicherung des Klägers niemals vorgelegen haben. Damit steht zugleich fest, dass auch der Bescheid vom 23. Oktober 2017 über die Aufnahme des Klägers in die freiwillige Versicherung rechtswidrig war, da es an einer Vorversicherung in der gesetzlichen Krankenversicherung fehlte. Hinsichtlich des Vorliegens eines Verwaltungsaktes nimmt der Senat Bezug auf die diesbezüglichen umfangreichen Ausführungen des Sozialgerichts. Der wesentliche Unterschied zu den Bestätigungen von Familienversicherung liegt in der Prüfung und Beurteilung eines bereits tatsächlich eingetretenen Sachverhalts. Auch weist die in dem Schreiben vom 23. Oktober 2017 enthaltene Rechtsbehelfsbelehrung auf einen Regelungswillen der Beklagten und ihre Annahme eines Verwaltungsaktes Bescheides hin. Obschon die von der Beklagten angenommene sog. obligatorische Anschlussversicherung im Sinne von § 188 Abs. 4 SGB V (entgegen der Auffassung des Sozialgerichts) qua Gesetz eintritt, wenn (anders als hier) die gesetzlichen Voraussetzungen erfüllt sind, sodass es eines feststellenden Verwaltungsaktes der Krankenkasse nicht bedarf, ist vorliegend gleichwohl von einem derartigen feststellenden Verwaltungsakt auszugehen, der zwar rechtswidrig war, aber (zunächst) wirksam geworden ist. Die Beklagte hat diesen Verwaltungsakt mit ihrem Bescheid vom 20. Februar 2018 gemäß § 45 SGB X wieder zurückgenommen. Dass dies die von der Beklagten intendierte Regelung war, ergibt sich zweifelsfrei sowohl aus dem benannten Betreff „Aufhebung der freiwilligen Mitgliedschaft …“ als auch aus der in der Begründung erfolgten Bezugnahme auf den Bescheid vom 23. Oktober 2017. Im Widerspruchsbescheid wurde noch einmal explizit auf die mit Bescheid vom 23. Oktober 2017 bestätigte Mitgliedschaft im Rahmen der freiwilligen Krankenversicherung Bezug genommen. Es unterliegt daher keinem Zweifel, dass die Aufhebung des Bescheides vom 23. Oktober 2017 aus einem objektiven Empfängerhorizont Regelungsinhalt des angefochtenen Verwaltungsakts ist. Eben in diesem Sinne hat der Kläger ihn auch verstanden. Auf die Verwendung des Begriffs „Stornierung“ kommt es dabei ebenso wenig an wie darauf, dass der aufzuhebende Verwaltungsakt nicht ausdrücklich und datumsmäßig im Verfügungssatz des Aufhebungsbescheides benannt wurde, vgl. statt vieler KassKomm/Mutschler, § 33 SGB X Rn. 10 m.w.N., auch zur Rechtsprechung des BSG. Der Verwaltungsakt genügt im Ergebnis noch den Bestimmtheitsanforderungen des § 33 Abs. 1 SGB X. Die Voraussetzungen für die Rücknahme dieses Verwaltungsaktes für die Vergangenheit lagen vor, da der Bescheid sowohl auf vorsätzlich unrichtigen Angaben des Klägers, nämlich der behaupteten Einstellung des Gewerbes zum 31. Juli und der angeblichen Neuaufnahme zum 05. August 2017 beruhte, als auch der Kläger die Rechtswidrigkeit des bewilligenden Verwaltungsaktes kannte (§ 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 und 3). Der Kläger hat in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat noch einmal explizit bestätigt, jedenfalls Mitte Juli 2017 davon ausgegangen zu sein, das Gewerbe fortzuführen. Die im Antrag vom 17. Juli 2017 gemachten Angaben des Klägers, erst ab dem 04. August 2017 wieder selbständig erwerbstätig zu sein, erfolgte daher wider besseres Wissen. Da der Bescheid vom 23. Oktober 2017 offensichtlich auf diesen Angaben beruhte, kannte der Kläger auch dessen Rechtswidrigkeit. Der Senat geht weiter davon aus, dass der Kläger auch die Alternative des § 45 Abs. 2 Satz 3 Nr. 1 SGB X erfüllt hat, indem er den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung erwirkte. Die falschen Angaben zielten gerade darauf ab, die Beklagte zum Aufnahme des Klägers in die Familienversicherung und anschließend in die freiwillige Versicherung zu veranlassen. Denn ein anderer möglicher Grund für die wahrheitswidrig behauptete vorübergehende Einstellung des Gewerbes ist weder ersichtlich, noch vom Kläger dargelegt worden. Hieran ändert auch der Umstand der Mitwirkung eines Versicherungsmaklers nichts. Denn der Kläger hat in keiner Weise geltend gemacht, von diesem fehlerhaft beraten oder über die Voraussetzungen einer Aufnahme in die Familienversicherung im Irrtum gewesen zu sein. Vielmehr hat der Kläger eingeräumt, dass es sein Ziel war, aus Kostengründen in die gesetzliche Krankenversicherung zu wechseln. Hierfür war es ein notwendiger Zwischenschritt, zunächst die Voraussetzungen für die Familienversicherung vorzutäuschen, um nachfolgend eine freiwillige Versicherung begründen zu können. Die Rücknahme des Verwaltungsaktes scheitert schließlich entgegen der Auffassung des Sozialgerichts auch nicht an der fehlenden Ermessensausübung der Beklagten, da diese ausnahmsweise entbehrlich war, weil eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt. Zwar hat das Sozialgericht zutreffend ausgeführt, dass nicht in jedem Fall des § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB X automatisch eine Ermessensreduzierung auf Null eintritt. Etwas anderes gilt allerdings, wenn das Verhalten des Antragstellers eine betrügerische Qualität erreicht, wie hier mit der Erfüllung der Tatbestandsalternative der arglistigen Täuschung im Sinne der Alternative 1. In diesem Fall wiegt die gezielte Herbeiführung eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes durch den Antragsteller so schwer, dass die Berücksichtigung anderer Gesichtspunkte ein (ggf. auch teilweises) Absehen von einer Aufhebung nicht zu begründen vermag. Auch für die Berücksichtigung eines Mitverschuldens der Beklagten (in Form der unzureichenden Prüfung der vom Kläger gemachten Angaben) ist bei dieser Konstellation kein Raum; gerade auf einen solchen Verlauf der Dinge hatte es der Kläger vorliegend abgesehen. Es kann ihn aber in keiner Weise entlasten, dass seine Täuschung planmäßig von Erfolg gekrönt war. Die Kostenentscheidung folgt aus § 193 SGG. Gründe für eine Zulassung der Revision im Sinne von § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Die Beteiligten streiten über den Versicherungsstatus des Klägers in der gesetzlichen Krankenversicherung. Der am 25. April 1957 geborene Kläger war selbständig erwerbstätig und bis Juli 2017 privat kranken- und pflegeversichert. Unterstützt durch einen Versicherungsmakler beabsichtigte er in die gesetzliche Krankenversicherung zu wechseln. Mit Antragsformular vom 26. April 2017 beantragte er bei der Beklagten die Aufnahme in die Familienversicherung seiner Ehefrau zum 01. August 2017. Hierbei gab er die Einkünfte aus seiner selbständigen Tätigkeit mit 0,00 EUR an und verneinte auch Einkünfte aus anderen Einkommensarten. Beigefügt war eine Gewerbeabmeldung vom 18. April 2017, wonach das Gewerbe mit dem Gegenstand „Wartung, Instandsetzung und Verkauf von elektronischen Maschinen und Geräten einschließlich Steuerungsanlagen, Elektroinstallation“ zum 31. Juli 2017 aufgegeben werde. Mit Schreiben vom 09. Mai 2017 übersandte die Beklagte eine „Versicherungsbescheinigung nach § 10 SGB V in Verbindung mit § 25 SGB XI“ vom selben Tag, in der sie bestätigte, dass der Kläger ab dem 01. August 2017 über seine Ehefrau familienversichert sei. Mit Schreiben vom 22. Mai 2017 bestätigte sie dem Kläger erneut, dass er ab dem 01. August 2017 bei ihr über seine Angehörige familienversichert sei. Am 14. Juli 2017 meldete der Kläger sein Gewerbe zum 05. August 2017 mit identischem Gegenstand als Neugründung wieder an. Auch die Angaben zur Ausübung als Nebenerwerb [verneint] sowie zur Anzahl der in Vollzeit beschäftigten Personen [3] entsprechen denen in der vorherigen Abmeldung. Mit Formularantrag vom 17. Juli 2017 beantragte der Kläger unter Beifügung der Gewerbeanmeldung die freiwillige Mitgliedschaft bei der Beklagten. Hierbei gab er an, bis zum 03. August 2017 bei der Beklagten familienversichert und ab dem 04. August 2017 im Umfang von 40 Stunden wöchentlich als Elektromeister selbständig tätig zu sein. Das Einkommen aus der selbständigen Tätigkeit gab er mit 2.000 EUR an, zu weiteren Einkünften machte er keine Angaben. Im September 2017 reichte er den Einkommensteuerbescheid für das Jahr 2014 und die Einkommensteuererklärung für 2015 nach. Mit Schreiben vom 23. Oktober 2017 begrüßte die Beklagte den Kläger als freiwilliges Mitglied, bestätigte den Beginn der Mitgliedschaft zum 05. August 2017 und teilte die Höhe der Beiträge mit. Das Schreiben enthielt eine Rechtmittelbelehrung sowie den Hinweis, dass dieser Bescheid auch im Namen der Pflegekasse ergehe. Unter dem 15. Januar 2018 erging zudem ein Bescheid über die Beitragshöhe ab dem 01. Januar 2018. Mit Schreiben vom 02. März 2018 hörte die Beklagte den Kläger zu ihrer Absicht an, die Familienversicherung im Zeitraum vom 01. August bis 04. August 2017 sowie die nachfolgende freiwillige Versicherung „zu stornieren“. Sie wies darauf hin, dass ein Anspruch auf Familienversicherung nur bestehe, sofern keine hauptberuflich selbstständige Tätigkeit ausgeübt werde. Da die Anmeldung des Betriebes 4 Tage nach der Abmeldung erfolgt sei, sei nicht davon auszugehen, dass es sich hier um eine vollständige Betriebsaufgabe gehandelt habe. Ebenso wenig sei der Betrieb veräußert worden, sodass nach den tatsächlichen Verhältnissen eine vollständige Betriebsaufgabe und die damit einhergehende anderweitige Sicherstellung des Lebensunterhaltes vermutlich von vornherein nicht geplant gewesen seien. Dies insbesondere vor dem Hintergrund, dass der Betrieb bereits vor Beginn der Familienversicherung wieder angemeldet worden sei. Insofern sei von einer durchgehenden selbstständigen Tätigkeit auszugehen. Die vermeintliche Geschäftsaufgabe sei offenbar nur erfolgt, um in die gesetzliche Krankenversicherung zu gelangen. Schutzwürdiges Vertrauen bestehe nicht; es sei davon auszugehen, dass von vornherein geplant gewesen sei, den Betrieb nach nur 4 Tagen wieder anzumelden. Der Kläger nahm dahingehend Stellung, dass sich aus der unstreitigen Abmeldung des Gewerbes rein faktisch ergebe, dass die selbstständige Tätigkeit unterbrochen gewesen sei. Er habe aufgrund gesundheitlicher Probleme seine hauptberuflich selbstständige Tätigkeit bereits vor seinem Antrag zur Aufnahme in die Familienversicherung aufgeben wollen. Die Gewerbeabmeldung am 18. April 2017 sei mit dem Ziel des Verkaufs des Betriebes erfolgt. Da er einen Verkauf nicht habe umsetzen können und keine Einstellung in einem anderen Betrieb erhalten habe, habe er das Gewerbe wieder angemeldet, auch um sich der Verantwortung gegenüber seinen Mitarbeitern zu stellen und diese nicht entlassen zu müssen. Er selbst arbeite dabei aus gesundheitlichen Gründen nicht hauptberuflich selbstständig, da er diesen Belastungen nicht mehr gewachsen sei. Der zeitliche Umfang der Tätigkeit sei deutlich herabgesetzt. Es sei zu prüfen, ob nicht weiterhin die Voraussetzungen für eine Familienversicherung vorlägen. Sämtliche tatsächlichen Voraussetzungen für den Zugang zur Familienversicherung hätten vorgelegen und die Beklagte sei vollumfänglich über die Verhältnisse des Klägers informiert gewesen. Es gebe keine neuen Tatsachen, die die vorgenommenen Unterstellungen und Wertungen rechtfertigen könnten. Mit Bescheid vom 20. März 2018 „stornierte“ die Beklagte die Familienversicherung und hob die anschließende freiwillige Mitgliedschaft und die Beitragsbescheide vom 23. Oktober 2017 und 15. Januar 2018 auf. Die selbstständige Tätigkeit sei aufgrund des zeitlichen Umfangs, der wirtschaftlichen Bedeutung und der vorliegenden Arbeitgeberfunktion durchgehend als hauptberuflich anzusehen. Eine Familienversicherung sei daher ausgeschlossen und für die Zeit vom 01. August 2017 bis 04. August 2017 zu Unrecht durchgeführt worden. Der Zugang zur freiwilligen Kranken- und Pflegeversicherung ab dem 05. August 2017 sei damit nicht mehr gegeben. Hiergegen legte der Kläger am 13. April 2018 Widerspruch ein. Zur Begründung wiederholte er teilweise die Ausführungen aus dem Anhörungsverfahren und führte ergänzend insbesondere Folgendes aus: Die Gründe der Entscheidung basierten auf Vermutungen und Unterstellungen. Der Kläger habe die Beklagte pflichtgemäß und rechtzeitig über die Aufnahme einer Tätigkeit informiert. Daraufhin habe die Beklagte die Voraussetzungen für den Fortbestand der Familienversicherung geprüft und den Kläger als freiwilliges Mitglied begrüßt. Der Sachverhalt zu dieser Zeit sei der gleiche wie heute. Der Kläger habe seine selbständige Tätigkeit vor der Familienversicherung beendet. Die entsprechenden Meldungen und steuerlichen Erklärungen habe er beim zuständigen Finanzamt abgegeben, Betriebsvermögen sei aufgelöst, eventuelle Nachzahlungen an das Finanzamt seien geleistet, den Berufsgenossenschaften/Innungen sei die Beendigung der selbstständigen Tätigkeit mitgeteilt worden. Alle Bescheide der Beklagten seien rechtskräftig, für beide Seiten verbindlich und begründeten Vertrauensschutz. Eine hauptberufliche Ausübung der selbständigen Tätigkeit habe die Beklagte nicht hinreichend geprüft. Ergänzend hat der Kläger ab dem 16. Mai 2018 ein Eilverfahren auf Feststellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruches betrieben (8 KR 149/18 ER, SG Schwerin). Dem Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wurde mit Beschluss vom 19. Juni 2018 stattgegeben. Die Beklagte hat den angefochtenen Bescheid unter dem 30. Mai 2018 dahin ergänzt, dass dieser auch im Namen der Pflegekasse ergehe und somit auch die Aufhebung der Familienversicherung nach § 25 SGB XI und der Versicherungspflicht nach § 20 Abs. 3 SGB XI erfolge. Mit Schreiben vom gleichen Tag hat die Beklagte den Kläger zu verschiedenen ergänzenden Angaben (Ausübung anderer Tätigkeiten, Beschäftigung von Mitarbeitern vor Beendigung/nach Wideraufnahme) sowie Vorlage von Nachweisen (u. a. Auflösung Betriebsvermögen, Erklärungen gegenüber Finanzamt und Berufsgenossenschaft, Informationen an Kunden, Bemühungen zu Veräußerung, gesundheitliche Gründe für Beendigung) aufgefordert. Der Kläger hat hierauf unter dem 22. Juni 2018 lediglich vorgetragen, dass er sich erfolglos um ein Beschäftigungsverhältnis als Arbeitnehmer bemüht habe. Ein aufzulösendes Betriebsvermögen habe es nicht gegeben. Die geplanten beruflichen Veränderungen seien sowohl durch zunehmende gesundheitliche Einschränkungen als auch durch rückläufige Einnahmen in den letzten Jahren begleitet worden. Die Beklagte wies den Widerspruch des Klägers mit Widerspruchsbescheid vom 13. Juli 2018 zurück. Die selbständige Tätigkeit sei durchgehend als hauptberuflich anzusehen. Der Kläger habe trotz Aufforderung keine Nachweise zu gesundheitlichen Einschränkungen, Bemühungen zur Aufnahme einer Arbeitnehmertätigkeit oder einer (versuchten) Gewerbeveräußerung vorgelegt, ebenso wenig Bescheinigungen bzw. Abrechnungen des Finanzamtes über die steuerrechtlichen Verpflichtungen, Auflösung des Betriebsvermögens, betriebswirtschaftliche Auswertungen oder Bescheinigungen der Berufsgenossenschaften bzw. Innungen. Auch seien die Bescheide der Beklagten bezüglich der Beitragseinstufung als hauptberuflich Selbständiger vom Kläger nicht in Frage gestellt worden, sodass er auch selbst immer von einer hauptberuflichen selbständigen Tätigkeit ausgegangen sei. Der Kläger gehe neben der selbständigen Tätigkeit von 40 Stunden pro Woche auch keiner weiteren Tätigkeit nach und erziele im Vergleich zur selbständigen Tätigkeit lediglich in geringem Umfang Einkünfte aus Vermietung und Verpachtung. Seine selbständige Tätigkeit sei daher von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung, eine eingeschränkte Ausübung nicht erkennbar. Die Familienversicherung sei daher ab dem 01. August 2017 zu Unrecht durchgeführt worden und rückwirkend aufzuheben. In der Konsequenz fehle es damit auch an der Zugangsvoraussetzung zur Durchführung der freiwilligen Mitgliedschaft, sodass auch diese rückwirkend aufzuheben sei. Schutzwürdiges Vertrauen liege nicht vor, da unterstellt werden müsse, dass der Kläger als jahrelang privat Versicherter durch die vermeintliche Betriebsaufgabe für 4 Tage gezielt den Zugang zur gesetzlichen Krankenversicherung angestrebt habe, da eine Rückkehr in die gesetzliche Krankenversicherung aufgrund seines Alters selbst bei Aufnahme einer abhängigen Beschäftigung nicht möglich gewesen wäre. Die Aufhebungen hätten rückwirkend erfolgen können, da sie innerhalb der Jahresfrist ab Eingang des Antrages auf freiwillige Mitgliedschaft erfolgt seien. Hiergegen hat der Kläger am 13. August 2018 Klage zum Sozialgericht Schwerin erhoben. Zur Begründung hat er im Wesentlichen sein bisheriges Vorbringen wiederholt und zudem betont, dass er mit der Kündigung seiner privaten Krankenversicherung Vermögensdispositionen getroffen habe, welche er nicht mehr rückgängig machen könne. Das Sozialgericht hat das Verfahren betreffend die Mitgliedschaft in der gesetzlichen Pflegeversicherung mit Beschluss vom 30. August 2018 abgetrennt (S 27 P 54/18). Der Kläger hat beantragt, den Bescheid vom 20. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2018 aufzuheben. Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen. Sie hat zur Begründung auf die Ausführungen im und im Eilverfahren Bezug genommen, wonach ihr im Zeitpunkt der Bestätigung der Familienversicherung nicht bekannt gewesen sei, dass der Kläger sein Gewerbe direkt danach wieder anmelden würde. Er habe ihr suggeriert, sein Gewerbe aus gesundheitlichen Gründen aufgeben zu müssen. Nachdem die Fachabteilung Familienversicherung später über die Neuanmeldung in Kenntnis gesetzt worden sei, habe sie die Familienversicherung erneut geprüft, was zur Stornierung geführt habe. Es sei nicht nachvollziehbar, warum am 14. Juli 2017 bei bestehendem Gewerbe die erneute Anmeldung erst zum 05. August 2017 und nicht bereits zum 01. August 2017 erfolgt sei. Die Beklagte hat weiter mitgeteilt, dass der Kläger seine Mitgliedschaft zum 28. Februar 2019 gekündigt habe und die Beigeladene eine Mitgliedsbescheinigung ab dem 01. März 2019 erteilt habe. Die Beigeladene hat mitgeteilt, dass der bei ihr vorgelegte Einkommenssteuerbescheid für das Jahr 2017 Einkünfte des Klägers aus Gewerbebetrieb in Höhe von 30.823 EUR und aus Vermietung und Verpachtung in Höhe von 18.102 EUR ausweise. Das Sozialgericht hat den Kläger in der mündlichen Verhandlung zum Sachverhalt befragt. Er hat dabei unter anderem auf die Frage, warum er sein Gewerbe erst zum 05. August 2017 wieder angemeldet habe und nicht bereits zum 01. August 2017, angegeben, dass er das auch nicht wisse. „Es hätte eigentlich der 01. August 2017 sein können. Ich hatte keine taktischen Hintergedanken dabei.“ Ergänzend wird auf das Protokoll Bezug genommen. Das Sozialgericht hat der Klage mit Urteil vom 24. April 2019 stattgegeben und den Bescheid der Beklagten vom 20. März 2018 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 13. Juli 2018 aufgehoben. Der angefochtene Bescheid sei rechtswidrig, weil dieser keine Ermessenausübung beinhalte und ein Nachschieben von Ermessenserwägungen im gerichtlichen Verfahren nicht mehr möglich sei. Die Beklagte gehe zutreffend davon aus, dass der Bescheid vom 23. Oktober 2017 eine Regelung des Versicherungsstatus des Klägers in der freiwilligen Krankenversicherung beinhalte und es sich nicht lediglich um ein einfaches Begrüßungsschreiben ohne Verwaltungsaktqualität handele. Ob in Fällen der Anbahnung eines Versicherungsverhältnisses ein Verwaltungsakt vorliege oder nicht, sei den Umständen des Einzelfalls zu entnehmen. Entscheidend sei, ob eine Regelung mit Rechtswirkung nach außen getroffen werde, was davon abhänge, wie der Empfänger die Erklärung ihrem objektiven Sinngehalt nach habe verstehen dürfen. Hier habe der Kläger die in dem Bescheid vom 23. Oktober 2017 enthaltene Bestätigung des Mitgliedschaftsbeginns zum 05. August 2017 durchaus als Regelung des Versicherungsverhältnisses zur Beklagten im Sinn einer Fortsetzung als freiwillige Mitgliedschaft verstehen dürfen. Das Schreiben habe eine Rechtsbehelfsbelehrung enthalten und sei von der Beklagten selbst („Diesen Bescheid erhalten Sie…“) als Bescheid bezeichnet worden. Eine Differenzierung zwischen der Beitragsfestsetzung einerseits und des Mitgliedschaftsbeginns andererseits sei nicht erfolgt. Über eine bloße Begrüßung hinaus habe die Beklagte ausgeführt, dass die Krankenversicherung einen Anspruch auf Krankengeld ab dem 43. Tag der Arbeitsunfähigkeit beinhalte; weiterhin habe sie von einer rückwirkenden „Aufnahme“ in die freiwillige Mitgliedschaft gesprochen. Da zuvor die Familienversicherung beendet worden und erkennbar eine Prüfung und Entscheidung über die weitere Versicherung zu treffen gewesen sei, handele es sich nicht um eine bloße in die Zukunft gerichtete Mitgliedsbescheinigung wie bei der Ausübung des Kassenwahlrechts. Der Bescheid sei zudem nicht unmittelbar auf den „Mitgliedsantrag“ vom 17. Juli 2017 erteilt worden, sondern drei Monate später. Er sei auch nicht auf einen in der Zukunft liegenden Zeitpunkt gerichtet, sondern (rückbezüglich) für die Zeit im Anschluss an eine – wie im Antrag angegeben – dreitägige Familienversicherung, was aus Sicht des Empfängers eine konstitutive Entscheidung nach entsprechender Prüfung nahelege. Das gelte gerade für die Feststellung einer freiwilligen Mitgliedschaft nach § 188 Abs. 4 SGB V, welche wegen der komplexen Voraussetzungen einer konstitutiven Einzelentscheidung bedürfe, die auch aus Gründen der Rechtssicherheit geboten sei. Die Kammer habe keine Zweifel, dass die (im Einzelnen dargelegten) Tatbestandsvoraussetzungen von § 45 SGB X für eine Aufhebung dieses Bescheides über die freiwillige Krankenversicherung erfüllt seien. Der Kläger habe zu keinem Zeitpunkt seine hauptberuflich selbständige Tätigkeit aufgegeben und insoweit zumindest grob fahrlässig falsche Angaben gemacht als auch in grob fahrlässiger Weise die Rechtswidrigkeit der Familienversicherung und freiwilligen Krankenversicherung nicht erkannt. Der Bescheid über die freiwillige Krankenversicherung ab dem 05. August 2017 stelle einen den Kläger begünstigenden Verwaltungsakt dar. Der Bescheid sei rechtswidrig, weil die (im Einzelnen dargelegten) Voraussetzungen der freiwilligen Mitgliedschaft nach § 188 Abs. 4 SGB V nicht erfüllt gewesen seien, denn der Kläger sei nicht aus einer Familienversicherung ausgeschieden. Eine andere Rechtsgrundlage für den Status einer freiwilligen Krankenversicherung komme nicht in Betracht. Die Beklagte habe zwar auch die Familienversicherung mit feststellendem Verwaltungsakt (Bescheid vom 22. Mai 2017) zum 01. August 2017 bestätigt, diesen Verwaltungsakt aber zu Recht mit dem hier angefochtenen Bescheid unter den Voraussetzungen von § 48 SGB X wieder aufgehoben. Familienversichert sei nach § 10 Abs. 1 Satz 1 Nr. 4 SGB V der Ehegatte von Mitgliedern nur dann, wenn er nicht hauptberuflich selbständig erwerbstätig ist. Nach § 5 Abs. 5 Satz 2 1. Hs SGB V werde bei Personen, die im Zusammenhang mit ihrer selbständigen Erwerbstätigkeit regelmäßig mindestens einen Arbeitnehmer mehr als geringfügig beschäftigen, vermutet, dass sie hauptberuflich selbständig erwerbstätig sind. Diese Vermutungsregel gelte auch im Rahmen von § 10 SGB V. Den Gewerbean- und -abmeldungen komme in diesem Zusammenhang nur indizielle Bedeutung zu. Der Kläger selbst habe in der mündlichen Verhandlung eingeräumt, dass er das Gewerbe ebenso gut auch wieder zum 01. August 2017 habe anmelden können. Für die Anmeldung erst zum 05. August 2017 habe es keine sachlichen Gründe gegeben. Die hauptberuflich selbstständige Tätigkeit, die der Kläger selbst unstreitig ab dem 4. August bzw. 05. August 2017 für sich in Anspruch genommen habe, sei auch bereits zuvor weiter ausgeübt worden. Der Ausschluss der Familienversicherung gelte unabhängig von der Höhe des aus der selbständigen Tätigkeit erzielten Einkommens. Die Arbeitsverhältnisse der geringfügig beschäftigten Arbeitnehmer seien zu keinem Zeitpunkt beendet worden, ebenso wenig das (Vollzeit-)Beschäftigungsverhältnis des schwerbehinderten Arbeitnehmers. Der vom Kläger nach eigenen Angaben verfolgte Plan einer Geschäftseinstellung und zukünftigen Gewinnerzielung durch Vermietung und Verpachtung habe sich spätestens im Juli 2017 zerschlagen. Der Kläger habe nicht ansatzweise dargelegt, dass er seinen Betrieb auch nur für kurze Zeit eingestellt oder wesentlich eingeschränkt habe. Die Beklagte habe allerdings die gemäß § 45 SGB X erforderliche Ermessensausübung versäumt („darf“). Die Frage nach einem Vertrauensschutz des Klägers sei nicht gleichzusetzen mit der Ausübung von Ermessen. Die Rücknahme des Bescheides über die freiwillige Krankenversicherung mit Wirkung für die Vergangenheit setze nach § 45 Abs. 4 SGB V zunächst voraus, dass überhaupt ein Vertrauensausschlusstatbestand nach § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB V gegeben sei. Erst daran schließe sich die Ermessenentscheidung der Verwaltung an. Eine erforderliche Ermessensausübung fehle, wenn – wie hier – lediglich über die Ermessensvoraussetzungen entschieden werde. Bei fehlender Ermessensausübung sei ein Nachschieben von Ermessensgründen nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens unzulässig. Die Kompetenz zur Nachholung der Ermessensbetätigung ende mit dem Abschluss des Widerspruchsverfahrens, weshalb die nachholende Ermessensausübung in den Fällen des Ermessensausfalls oder Ermessensfehlgebrauchs nur bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens zuzulassen und im Klageverfahren als unzulässig anzusehen sei. Nach dem Inhalt des Widerspruchsbescheides sei davon auszugehen, dass auch die Widerspruchsstelle verkannt habe, dass der Verwaltung ein Ermessen eingeräumt sei, denn es werde darin nicht zum Ausdruck gebracht, dass von einer Rücknahme eines rechtswidrigen Bescheides auch abgesehen werden könne. Stattdessen heiße es, dass „die Familienversicherung ab dem 01. August 2017 zu Unrecht durchgeführt wurde und daher rückwirkend aufzuheben ist“ und dass ebenso die freiwillige Mitgliedschaft rückwirkend aufzuheben sei, weil es in der Konsequenz an den Zugangsvoraussetzungen zur Durchführung der freiwilligen Mitgliedschaft nach § 188 Abs. 4 SGB V fehle. Einen Ausnahmefall der Ermessensreduzierung auf Null, die zu einer gebundenen Entscheidung führt, hat das Sozialgericht nicht angenommen, weil der Verursachungsbeitrag der Beklagten in die Ermessenserwägungen hätte eingestellt werden können. Bei Erteilung des Bescheides vom 23. Oktober 2017 sei eine nähere Prüfung unterblieben, obgleich die vorgetragene lediglich dreitägige Unterbrechung der selbständigen Tätigkeit mit gleichzeitiger Familienversicherung hinreichend Anlass hierfür gegeben habe. Auch bei Bösgläubigkeit sei der Ermessensspielraum nicht bereits zwingend auf Null geschrumpft; ein Absehen von der Rücknahme sei dann nur eher fernliegend. Die Ermessensreduzierung auf Null stelle einen seltenen Ausnahmefall dar und setzte voraus, dass es nach dem festgestellten Sachverhalt ausgeschlossen sei, eine für den Betroffenen ganz oder teilweise günstigere Entscheidung rechtsfehlerfrei zuzulassen. Aufgrund der ausführlichen Schilderungen des Klägers in der mündlichen Verhandlung zur beabsichtigten Betriebsstilllegung und der Beratung durch einen Versicherungsmakler gehe die Kammer nicht von einem vorsätzlich betrügerischen Verhalten des Klägers aus. Die Beklagte hat gegen das am 03. Mai 2019 zugestellte Urteil am 29. Mai 2019 Berufung eingelegt. Zur Begründung wiederholt sie ihre Ausführungen dahin, dass jedenfalls mit dem Widerspruchsbescheid Ermessen ausgeübt worden sei. Durch die Ermessensausübung habe die Beklagte die Entscheidung auch nicht verbösert, da das Ergebnis – rückwirkende Aufhebung der Familienversicherung und der freiwilligen Krankenversicherung – unverändert geblieben sei. Die Beklagte beantragt: Das Urteil des Sozialgerichts Schwerin vom 24. April 2019 wird aufgehoben und die Klage abgewiesen. Der Kläger beantragt: Die Berufung wird zurückgewiesen. Er verteidigt das angefochtene Urteil unter Bezugnahme auf dessen Gründe. Der Senat hat den Kläger im Rahmen der mündlichen Verhandlung vom 22. März 2023 persönlich angehört. Insoweit wird auf das Protokoll Bezug genommen.