L 12 KA 35/21

Leitsatz: Die Vorschrift des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V ist im Rahmen der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern um eine Zulassung bei partieller Entsperrung eines Planungsbereichs zugunsten eines Quotensitzes entsprechend anzuwenden. (Rn. 48) Der in § 103 Abs. 4c S. 3 SGB V angeordnete Nachrang greift nur bei einem Gleichstand zwischen einem freiberuflichen Bewerber und einem mehrheitlich von Kapitalinvestoren getragenen Medizinische Versorgungszentren. (Rn. 54 – 57) (red. LS Claudia Matthäus) I. Auf die Berufung der Klägerin wird das Urteil des Sozialgerichts München vom 27.07.2021, Az.: S 43 KA 10/21, sowie der Beschluss des Beklagten vom 20.10.2020 (Az.: 071/20) insgesamt (Ziffern 1 bis 3) aufgehoben und der Beklagte verurteilt, über den Widerspruch der Klägerin gegen den Beschluss des Zulassungsausschusses Ärzte – Schwaben – vom 06.05.2020 sowie den Antrag der Klägerin auf Genehmigung der Beschäftigung von Dr. N, FA'in für Innere Medizin und Rheumatologie, im MVZ, R-Straße, K-Stadt mit 20 Wochenstunden unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu zu bescheiden. II. Der Beklagte trägt die Kosten des gesamten Verfahrens mit Ausnahme der außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen. III. Die Revision wird zugelassen. I. Die nach § 143 Sozialgerichtsgesetz (SGG) statthafte und gemäß § 151 SGG form- und fristgerecht eingelegte Berufung ist zulässig und begründet. Das Sozialgericht hat die Klage zu Unrecht abgewiesen, denn der angefochtene Beschluss des Beklagten vom 20.10.2020 (ausgefertigt am 08.12.2020) ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten. Das Gericht konnte auch in Abwesenheit der Beigeladenen zu 2. bis 7. und 9. entscheiden, da diese mit Ladung vom 11.08.2022 ordnungsgemäß über den Termin zur mündlichen Verhandlung am 14.09.2022 informiert worden waren und in den Ladungen ein Hinweis auf die mögliche Verhandlung und Entscheidung auch in Abwesenheit enthalten war. II. Die Klage ist zutreffend als kombinierte Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gem. § 54 Abs. 1 Satz 1 SGG erhoben worden und richtet sich zurecht allein gegen den Beschluss des Beklagten (vgl. hierzu BSG, Urteil vom 27.01.1993, 6 RKa 40/91). III. Die Entscheidung des Beklagten in dem hier angefochtenen Beschluss vom 20.10.2020, die Bewerbung der Klägerin abzulehnen und nicht in die von ihm getroffene Auswahlentscheidung einzubeziehen, ist zu beanstanden. Der Beklagte hätte vielmehr die Klägerin in die Auswahlentscheidung um den Quotensitz mit einbeziehen müssen. 1. Ist – wie hier – in einem bislang überversorgten Planungsbereich die Überversorgung später entfallen und sind deshalb zuvor angeordnete Zulassungsbeschränkungen gemäß § 103 Abs. 3 SGB V (in der Fassung des TSVG mit Wirkung ab 11.05.2019), partiell aufgehoben worden, sind für Entscheidungen der Zulassungsgremien über Anträge auf Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung § 95 Abs. 2 S. 1 bis 6 und S. 9 SGB V (in der Fassung des TSVG mit Wirkung ab 11.5.2019), für Entscheidungen über Anträge auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ § 95 Abs. 2 S. 7 bis 9 SGB V und für Entscheidungen über die Anstellung eines Arztes bei einem Vertragsarzt § 95 Abs. 9 SGB V als gesetzliche Rechtsgrundlagen maßgeblich. Ergänzend zu beachten sind die Vorgaben in § 26 BedPl-RL sowie die Regelungen der Ärzte-ZV (zum maßgeblichen Rechtsstand, vgl. u.a. BSG, Urteil vom 29.11.2017, Az. B 6 KA 31/16 R, Rn. 20 ff.). Die Regelungen in § 26 BedPl-RL zum Zulassungsverfahren nach Aufhebung von Zulassungsbeschränkungen sind auch anzuwenden, wenn in einer solchen Konstellation über einen Antrag auf Genehmigung der Anstellung eines Arztes in einem MVZ oder bei einem Vertragsarzt zu befinden ist. Dass der Wortlaut von § 26 Abs. 4 BedPl-RL lediglich „Anträge auf (Neu-)Zulassung“ erfasst, steht dem nicht entgegen (vgl. hierzu ausführlich BSG, Urteil vom 15. Mai 2019 – B 6 KA 5/18 R –, BSGE 128, 125-142, SozR 4-2500 § 103 Nr. 27). 2. Über Anträge auf Neuzulassung von mehreren Bewerbern entscheidet der Zulassungsausschuss gemäß § 26 Abs. 4 Nr. BPL-RL nach pflichtgemäßem Ermessen unter Berücksichtigung folgender Kriterien: * berufliche Eignung, * Dauer der bisherigen ärztlichen Tätigkeit, * Approbationsalter * Dauer der Eintragung in die Warteliste gemäß § 103 Absatz 5 Satz 1 SGB V, * bestmögliche Versorgung der Versicherten im Hinblick auf die räumliche Wahl des Vertragsarztsitzes, * Entscheidung nach Versorgungsgesichtspunkten (siehe z.B. Fachgebietsschwerpunkt, Feststellungen nach § 35), * Belange von Menschen mit Behinderung beim Zugang zur Versorgung. § 26 Abs. 4 Nr. 3 BedPl-RL ist ebenso wenig wie § 103 Abs. 4 SGB V (für das Nachbesetzungsverfahren) ein Vorrang einzelner zu berücksichtigender Kriterien zu entnehmen (zu § 103 Abs. 4 SGB siehe BSG, Urteil vom 20.3.2013, B 6 KA 19/12 R, Rn. 47). Die in § 26 Abs. 4 Nr. 3 BedPl-RL vorgegebenen Kriterien bedürfen einer Abwägung und Gewichtung im Einzelfall durch die Zulassungsgremien (vgl. hierzu Urteil des Senats vom 28.11.2018, – L 12 KA 18/18 –). Den Zulassungsgremien steht insoweit ein Auswahlermessen zu, das sie pflichtgemäß auszuüben haben. Aus dem Charakter der Auswahlentscheidung als Ermessensentscheidung folgt, dass die gerichtliche Überprüfung darauf beschränkt ist, ob das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und der Kläger durch den Ermessensfehler beschwert ist (BSG Urteil vom 15.7.2015 – B 6 KA 32/14 R – BSGE 119, 190 = SozR 4-2500 § 101 Nr. 17, Rn 42; vgl. BSG Urteil vom 20.3.2013 – B 6 KA 19/12 R – SozR 4-2500 § 103 Nr. 12 Rn 45 – zur Praxisnachfolge). Den Zulassungsgremien ist ein Entscheidungsspielraum eröffnet, den die Gerichte zu respektieren haben (BSG Urteil vom 20.3.2013 – B 6 KA 19/12 R – SozR 4-2500 § 103 Nr. 12 Rn 45). Die gerichtliche Rechtskontrolle ist auf die Überprüfung beschränkt, ob die Behörde von einem vollständigen und richtigen Sachverhalt ausgegangen ist, die rechtlichen Grenzen ihres Ermessensspielraums eingehalten und von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung entsprechenden Weise Gebrauch gemacht hat (vgl. § 54 Abs. 2 S. 2 SGG). Eine danach rechtsfehlerfreie Auswahlentscheidung muss das Gericht hinnehmen; es ist nicht befugt, anstelle der Zulassungsinstanzen eine eigene Auswahlentscheidung zu treffen (BSG, Urteil vom 27. Juni 2018 – B 6 KA 33/17 R –, SozR 4-2500 § 103 Nr. 26, juris Rn. 26). Seinen durch die gesetzlichen Vorgaben definierten Entscheidungsspielraum hat der Beklagte vorliegend aber nicht eingehalten, indem er die Bewerbung der Klägerin unter Berufung auf § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V als nachrangig beurteilt und in der Folge schon nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen hat. a) § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V lautet: „Absatz 4 gilt mit der Maßgabe, dass bei der Auswahl des Praxisnachfolgers ein medizinisches Versorgungszentrum, bei dem die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte nicht bei Ärzten liegt, die in dem medizinischen Versorgungszentrum als Vertragsärzte tätig sind, gegenüber den übrigen Bewerbern nachrangig zu berücksichtigen ist.“ Mit der Regelung, die eine „Diskriminierungsregelung“ für kapitalisierte MVZ darstellt, wird das Ziel verfolgt, die Freiberuflichkeit der ärztlichen Tätigkeit zu schützen und zu verhindern, dass im Nachbesetzungsverfahren Ärzte, die sich auf einem frei werdenden Vertragsarztsitz niederlassen wollen, durch MVZ verdrängt werden, deren Geschäftsanteile und Stimmrechte nicht mehrheitlich in der Hand von Vertragsärzten liegen, die in dem MVZ tätig sind. Hintergrund ist die besonders in kapitalintensiven Bereichen der Medizin zu beobachtende Übernahme von Vertragsarztsitzen durch Kapitalgesellschaften, die die Voraussetzungen für die Gründung eines MVZ durch den Ankauf eines Leistungserbringers, wie z.B. eines Pflegedienstes, erfüllten (Pawlita in: Schlegel/Voelzke, jurisPK-SGB V, 4. Auflage (Stand 19.07.2020), § 103 Rn. 329 m.w.N.). Als besonders nachteilig ist diese Entwicklung zu beurteilen, wenn Vertragsarztsitze in überversorgten Gebieten, in denen freiberuflich tätige Ärzte zur Verfügung stünden, von Kapitalgesellschaften übernommen werden, deren Geschicke aufgrund der Mehrheitsverhältnisse nicht maßgeblich von Vertragsärzten beeinflusst werden können. Gemeinsam mit den in § 95a Abs. 1a SGB V geregelten Einschränkungen der Gründungsberechtigung tragen die Sätze 3 f. dazu bei, die Verdrängung freiberuflich tätiger Ärzte durch solche Kapitalgesellschaften in überversorgten Planungsbereichen zu vermeiden (BT-Drs. 17/6906 S. 77; Pawlita, ebenda,). a) Nach Auffassung des Senats ist die Vorschrift des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V im Rahmen der Auswahl zwischen mehreren Bewerbern um eine Zulassung bei partieller Entsperrung zugunsten eines Quotensitzes entsprechend anzuwenden. Die Voraussetzungen für eine Übertragung dieser gesetzlichen Regelung zur Nachrangigkeit von bestimmten MVZ im Nachbesetzungsverfahren auf Bewerbungen von MVZ in Zulassungsverfahren nach partieller Entsperrung liegen vor. Es besteht eine planwidrige Regelungslücke. Zudem ist die Gleichartigkeit des nicht ausdrücklich geregelten Sachverhalts mit dem von der gesetzlichen Regelung erfassten Sachverhalt in den für die Regelung maßgeblichen Gesichtspunkten gegeben. aa) Die Vorschrift ist nicht verfassungswidrig (vgl. hierzu inzident BSG, Urteil vom 15.05.2019, B 6 KA 5/18 R zur „Konzeptbewerbung“ und die zutreffenden Ausführungen des SG München im Urteil vom 27.07.202, S 28 KA 438/19, juris). bb) Gegen eine analoge Anwendung spricht zunächst nicht der Wortlaut der Vorschrift. § 103 Absatz 4c Satz 3 SGB V trifft nach seinem Wortlaut und der systematischen Stellung eine Regelung für das Verfahren der Praxisnachfolge in den Fällen „der Beendigung der Zulassung durch Tod, Verzicht oder Entziehung“. Der Umstand, dass sowohl im Wortlaut als auch in den Gesetzesmaterialien von Nachbesetzungsverfahren die Rede ist, vermag nicht zu belegen, dass der Gesetzgeber für das Zulassungsverfahren nach partieller Entsperrung bewusst und planmäßig eine Regelungslücke belassen hat. Wenn in der Begründung zur Änderung einer spezifischen Vorschrift zum Nachbesetzungsverfahren andere Zulassungsverfahren nicht erwähnt sind, kann daraus nicht schlüssig hergeleitet werden, dass gerade deshalb das Unterlassen einer vergleichbaren Regelung für andere Zulassungsverfahren „planmäßig“ erfolgt sei. Das Fehlen jeglicher, insbesondere auch abgrenzender Hinweise in Bezug auf das – dem Nachbesetzungsverfahren ähnliche – Zulassungsverfahren nach partieller Entsperrung deutet vielmehr gerade darauf hin, dass diese Konstellation im Gesetzgebungsverfahren nicht bedacht worden ist und somit eine „unbefristete Lücke“ vorliegt (BSG, Urteil vom 15.05.2019, B6 KA 5/18 R, juris, Rn. 40). Auch in der Gesetzesbegründung (BT-Drucksache 17/6906, Seite 77) steht im Vordergrund, dass freiberufliche Ärztinnen und Ärzte, die sich auf einen freiwerdenden Vertragsarztsitz niederlassen wollen, nicht durch medizinische Versorgungszentren verdrängt werden sollen, deren Geschäftsanteile und Stimmrechte nicht mehrheitlich in der Hand von Vertragsärztinnen und Vertragsärzten liegen, die in dem medizinischen Versorgungszentrum tätig sind. Nachdem der Gesetzgeber ursprünglich sehr umfassende Möglichkeiten zur Gründung und zum Betrieb von medizinischen Versorgungszentrum eingeführt hatte, hat er diese Modalitäten in den darauffolgenden Jahren verstärkt eingeschränkt. So wurde nicht nur der Betrieb von MVZ in der Rechtsform der Aktiengesellschaft untersagt, sondern insbesondere auch die Gründungsberechtigung wieder stark eingeschränkt. Diesem Ziel dient auch die Vorschrift des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V. Zudem sind keine Unterschiede zwischen Nachbesetzungsverfahren und Zulassungsverfahren nach partieller Entsperrung im Zusammenhang mit Quotensitzen erkennbar, die es nahelegen würden, dass der Gesetzgeber die Vorschrift des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V bewusst nur für Auswahlverfahren wegen einer Praxisnachfolge geregelt hat. Vielmehr ist beiden Verfahren gemein, dass es um Zulassungserteilungen in grundsätzlich überversorgten Gebieten geht, wo nach dem gesetzgeberischen Anliegen zu § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V der Gefahr der Verdrängung freiberuflich tätiger Ärzte entgegengetreten werden soll. Es sind auch keine Gründe erkennbar, die nahelegen würden, dass der Gesetzgeber mit der Norm ausschließlich Auswahlverfahren wegen einer Praxisnachfolge geregelt hat. cc) § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V findet im Fall der Klägerin Anwendung, da alleinige Gesellschafterin der Klägerin die H GmbH ist (zu MVZ mit ausschließlich angestellten Ärzten vgl. SG Hamburg, Urteil vom 28.09.2021, S 3 KA 294/18, Revision anhängig unter B 6 KA 2/22 R). Der Gesetzestext ist insoweit eindeutig. Soweit der Klägerbevollmächtigte auf die Entscheidung des BSG vom 30.09.2020, B 6 KA 18/19 verweist, betrifft dies einen anderen Fall. Denn dort ging es um die Verlegung einer genehmigten Arztstelle zwischen zwei Medizinischen Versorgungszentren, bei deren rechtlich selbständigen Betreibergesellschaften die Gesellschafter identisch waren. Vorliegend handelt es sich aber um unterschiedliche Gesellschafter, nämlich die H MVZ K-S. A. GmbH sowie die H GmbH, auch wenn am Ende – derzeit – Dr. H1 als Person hinter den beiden Gesellschaften steht. Dennoch werden die Geschicke der Klägerin aufgrund der Mehrheitsverhältnisse der Gesellschaft nicht durch Vertragsärzte, sondern durch eine Kapitalgesellschaft, die H GmbH, maßgeblich beeinflusst. b) Allerdings hat der Beklagte die Nachrangregelung des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V zu Unrecht als Ausschlussregelung verstanden mit der Folge, dass das Auswahlermessen der Zulassungsgremien von vornherein so eingeschränkt ist, dass es gar nicht mehr zu einer Auswahl kommt, sondern ein nachrangiges MVZ nie an der Auswahl teilnehmen kann. Hier führt der Klägerbevollmächtigte (unter Verweis auf die Anmerkung Jaeger und Baasch zu SG München, Urteil vom 27.07.2020-S 28 KA 438/19) zutreffend aus, dass die in § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V geregelte Nachrangigkeit denklogisch nur eingreifen kann, wenn unter gleichwertigen Bewerbern zwischen einem freiberuflichen Bewerber und einem mehrheitlich von Kapitalinvestoren geführten MVZ eine Auswahlentscheidung zu treffen ist. Andernfalls könnte sich ein MVZ, bei dem die Mehrheit der Geschäftsanteile und der Stimmrechte nicht bei Vertragsärzten liegt, nicht neben anderen freiberuflichen Ärzten oder MVZ bewerben, weil es von vornherein – unabhängig von Erfahrung und Qualifikation des jeweiligen Bewerbers – aus der Auswahlentscheidung herausfallen würde. Hätte der Gesetzgeber dies gewollt, hätte er dies auch nach Auffassung des Senats im Hinblick auf die weitreichende Konsequenz als Berufsausübungsregelung nach Art. 12 GG explizit regeln müssen. Eine Nachrangregelung, die faktisch immer zur Anwendung kommt und auch im Einzelfall ohne Berücksichtigung von Besonderheiten des Einzelfalls keine andere Beurteilung ermöglicht als die, von vornherein aus einer Auswahlentscheidung ausgeschlossen zu sein, kann den Sinn und Zweck einer Nachrangregelung im Vergleich zu einer grundsätzlich weitergehenden Ausschlussklausel nicht erfüllen. Vielmehr wird die Nachrangigkeitsregelung entgegen dem Wortlaut „nachrangig“ einer Ausschlussklausel gleichgesetzt. Nach Auffassung des Senats bedeutet „nachrangig berücksichtigen“ gerade keine Einschränkung des Auswahlermessens der Zulassungsgremien insoweit, als die von § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V erfassten MVZ von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung mit einbezogen werden dürfen. Die Historie der Regelung legt eine solche Auslegung ebenfalls nahe. Hatte der Gesetzentwurf der Bundesregierung (BT-Drucksache 17/6906, Seite 77) noch ein Vorkaufsrecht der übrigen Bewerber bei der Auswahlentscheidung zugunsten eines mehrheitlich von Kapitalinvestoren geführten MVZ vorgesehen, ist dieses Vorkaufsrecht im Laufe des Gesetzgebungsverfahrens durch die jetzige Regelung ersetzt worden. Nach der Gesetzesbegründung wäre die praktische Umsetzung eines Vorkaufsrechts sehr aufwändig und würde die Gefahr bergen, dass am Ende eines langen Verfahrens keine fortführungsfähige Praxis mehr existiere. Deshalb sollte der Nachrang entsprechender medizinischer Versorgungszentren bereits bei der Auswahlentscheidung des Zulassungsausschusses um die Praxisnachfolge nach Absatz 4 berücksichtigt werden (Drs. 17/8005, S. 114). Die Begründung „bereits bei der Auswahlentscheidung…berücksichtigt werden“ ergibt nur dann Sinn, wenn das MVZ grundsätzlich zunächst in die Auswahlentscheidung einbezogen, dann allerdings nur nachrangig berücksichtigt wird. Dafür spricht auch ein Vergleich des Wortlauts des § 103 Abs. 4c Satz 1 mit der Regelung des § 103 Abs. 4 Satz 6 SGB V, wonach „ab dem 01.01.2006 für ausgeschriebene Hausarztsitze vorrangig Allgemeinärzte zu berücksichtigen sind. Nach der Gesetzesbegründung wird damit aber gerade nicht ausgeschlossen, dass „in besonderen Fällen“ auch andere hausärztlich tätige Ärzte berücksichtigt werden könnten (BT-Drucksache 15/1525, Seite 112 zu Buchstabe b). Der Wortlaut des § 103 Abs. 4c Satz 3 SGB V verwendet spiegelbildlich die Wörter „nachrangig zu berücksichtigen“. Damit sieht das Gesetz keinen grundsätzlichen Ausschluss von nicht-vertragsärztlich geführten MVZ vor, sondern stellt die Nachrangigkeit nur als ein Kriterium unter den gleichrangig zu wertenden Auswahlkriterien, nicht aber eine Ausschlussregelung, dar. c) Daher hat der Beklagte zu Unrecht die Klägerin von vornherein nicht in die Auswahlentscheidung einbezogen und den – aus seiner Sicht folgerichtig – einzig verbleibenden Bewerber, den Beigeladenen zu 8., zur vertragsärztlichen Versorgung zugelassen. Die Entscheidung des Beklagten war daher aufzuheben und der Beklagte zu verpflichten, über den Widerspruch der Klägerin erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden. 3. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a Abs. 1 Satz 1 SGG in Verbindung mit § 154 Abs. 1 VwGO. 4. Die Revision ist nach § 160 Abs. 2 Nr. 1 SGG wegen grundsätzlicher Bedeutung zuzulassen.