L 4 P 35/20

Leitsatz: Die ärztliche Empfehlung einer hochkalorischen und vermehrten Einnahme von Nahrung und Flüssigkeit stellt eine Verhaltensvorschrift dar, die im Modul 5 beim Kriterium 5.16 (Einhalten einer Diät und anderer krankheits- oder therapiebedingter Verhaltensvorschriften) zu berücksichtigen ist. I. Die Berufung der Klägerin gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts Augsburg vom 6. Mai 2020 wird zurückgewiesen. II. Außergerichtliche Kosten sind nicht zu erstatten. III. Die Revision wird nicht zugelassen. Die form- und fristgerecht (§§ 143, 151 SGG) eingelegte Berufung der Klägerin ist zulässig, in der Sache aber unbegründet. Das Sozialgericht Augsburg hat die Klage mit dem angefochtenen Gerichtsbescheid zu Recht abgewiesen. Die streitgegenständlichen Bescheide der Beklagten sind nicht zu beanstanden. Die Klägerin ist seit dem 01.08.2018 dem Pflegegrad 1 zuzuordnen, die Voraussetzungen für den Pflegegrad 2 liegen nicht vor. Auf die Entscheidungsgründe der angefochtenen Entscheidung wird gemäß § 153 Abs. 2 SGG Bezug genommen. Auch unter Würdigung der im Berufungsverfahren eingeholten weiteren Gutachten steht für den Senat insbesondere aufgrund des überzeugend begründeten Gutachtens des W1 fest, dass die in jeder Hinsicht altersgerecht entwickelte Klägerin seit dem 01.08.2018 lediglich die Voraussetzungen für den Pflegegrad 1 erfüllt. Für den Zeitraum 01.08.2018 bis 14.07.2019 gehen sämtliche Gutachter übereinstimmend davon aus, dass die Voraussetzungen für den Pflegegrad 2 nicht erfüllt waren. Soweit der nach § 109 SGG gehörte Sachverständige H in seinem Gutachten vom 02.05.2022 unter Berücksichtigung des Abwehrverhaltens der Klägerin beim Inhalieren im Modul 3 das Vorliegen von Pflegegrad 2 auch für diesen Zeitraum festgestellt hatte, hat er sich mit Stellungnahme vom 14.08.2022 korrigiert und nun zutreffend ausgeführt, dass das Abwehrverhalten der Klägerin nicht im Modul 3 berücksichtigt werden kann. Er ist somit – in Übereinstimmung mit allen Vorgutachtern – zu dem Ergebnis gekommen, dass bei der Klägerin bis zum Alter von zweieinhalb Jahren nur 20 gewichtete Punkte, die sämtlich im Modul 5 festzustellen waren, berücksichtigt werden können und daher bis zum 14.07.2019 lediglich Pflegegrad 1 vorlag. Die Gutachtenslage ist damit für die Zeit bis einschließlich 14.07.2019 eindeutig. Stichhaltige Einwände sind insoweit von der Klägerseite nicht vorgetragen worden. Nach Überzeugung des Senats erfüllt die Klägerin aber auch für die Zeit ab dem 15.07.2019 nicht die Voraussetzungen für den Pflegegrad 2. Er folgt insoweit den Feststellungen der gerichtlich gehörten Sachverständigen W1 und G sowie den Ausführungen des MD, wonach bei der Klägerin seit dem 01.08.2018 bis aktuell lediglich 20 gewichtete Punkte zu ermitteln sind. Uneinigkeit besteht im Wesentlichen hinsichtlich der Frage, ob die Motivation und Unterstützung, welche die Klägerin im Zusammenhang mit der krankheitsbedingt erhöhten Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme benötigt, im Rahmen des Moduls 4 bei den Kriterien 4.8 (Essen) und 4.9 (Trinken) zu berücksichtigen sind oder im Rahmen des Moduls 5 beim Kriterium 5.16 (Einhalten einer Diät und anderer krankheits- oder therapiebedingter Verhaltensvorschriften). In den Richtlinien des GKV-Spitzenverbandes zur Feststellung der Pflegebedürftigkeit nach dem SGB XI (Begutachtungsrichtlinien) wird im Modul 4 zum Kriterium 4.8 ausgeführt: „Dies beinhaltet das Aufnehmen, zum-Mund-Führen, gegebenenfalls Abbeißen, Kauen und Schlucken von mundgerecht zubereiteten Speisen, die üblicherweise mit den Fingern gegessen werden, zum Beispiel Brot, Kekse, Obst oder das Essen mit Gabel oder Löffel, gegebenenfalls mit speziellen Hilfsmitteln wie adaptiertem Besteck. Zu berücksichtigen ist auch, inwieweit die Notwendigkeit der ausreichenden Nahrungsaufnahme (auch ohne Hungergefühl oder Appetit) erkannt und die empfohlene, gewohnte Menge tatsächlich gegessen wird. Das Einhalten von Diäten ist nicht hier, sondern unter 4.5.16 zu bewerten.“ Aus den Begutachtungsrichtlinien ergibt sich ferner, dass bei Kindern in der Bewertung allein die Abweichung von der Selbständigkeit und den Fähigkeiten altersentsprechend entwickelter Kinder zugrunde gelegt wird (Begutachtungsrichtlinien Kapitel 5, Seite 106). Nach der Rechtsprechung des BSG (Urteil vom 28.09.2017, B 3 P 3/16 R – juris Rn. 22) kommt den Begutachtungsrichtlinien zwar kein Rechtssatzcharakter zu, sie entfalten aber eine gewisse Bindungswirkung auch im Außenverhältnis zu den Versicherten, indem sie als Konkretisierung des Gesetzes zur Vermeidung von Ungleichbehandlungen zu beachten sind. Im vorliegenden Fall ist unstreitig, dass sich die inzwischen fünfjährige Klägerin altersentsprechend entwickelt hat. Dies gilt grundsätzlich auch in Bezug auf das Essen und Trinken. W1, Frau G und der MD haben daher völlig plausibel festgestellt, dass die Klägerin die Aktivitäten des Essens und Trinkens altersentsprechend und damit selbständig ausführen kann. Etwas Anderes ergibt sich auch nicht daraus, dass im Rahmen der Kriterien 4.8 und 4.9 zudem zu berücksichtigen ist, inwieweit die Notwendigkeit der ausreichenden Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme (auch ohne Hungergefühl oder Durst) erkannt und die empfohlene, gewohnte Menge tatsächlich gegessen oder getrunken wird. Denn insoweit ist – wie der MD in seiner Stellungnahme vom 06.07.2022 zutreffend ausgeführt hat – die altersentsprechende Nahrungsmenge für ein gesundes Kind gemeint. Anhaltspunkte dafür, dass die Fähigkeit der Klägerin, ihrem Alter gemäß die Notwendigkeit einer altersentsprechenden Nahrungsaufnahme zu erkennen, eingeschränkt sein könnte, bestehen nicht. Dies wird auch weder von den Eltern der Klägerin noch vom Sachverständigen H behauptet. Soweit H der Meinung ist, dass im Rahmen der Kriterien 4.8 und 4.9 auch zu berücksichtigen sei, ob die Notwendigkeit einer ausreichenden Nahrungs- und Flüssigkeitsaufnahme, die krankheitsbedingt höher ist als bei gesunden Gleichaltrigen, erkannt und auch umgesetzt wird, überzeugt dies nicht. Denn das Kriterium 4.8 enthält den ausdrücklichen Hinweis, dass das Einhalten von Diäten nicht hier, sondern im Modul 5 beim Kriterium 5.16 zu bewerten ist. Der Senat teilt die Auffassung von W1, Frau G und des MD, dass es sich bei der ärztlichen Empfehlung einer hochkalorischen und vermehrten Einnahme von Nahrung und Flüssigkeit um eine Verhaltensvorschrift handelt, die im Modul 5 beim Kriterium 5.16 (Einhalten einer Diät und anderer krankheits- oder therapiebedingter Verhaltensvorschriften) zu berücksichtigen ist. Die Berufung war daher zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 SGG. Gründe, die Revision zuzulassen (§ 160 Abs. 2 SGG), liegen nicht vor.