L 7 BA 14/23

Leitsatz: 1. Die Feststellung einer unverschuldeten Unkenntnis des Bestehens der Beitragspflicht in der Sozialversicherung bedarf einer individuellen Überprüfung des bedingten Vorsatzes unter sorgfältiger Beweiswürdigung im Einzelfall (BSG vom 12.12.2018, B 12 R 15/18 R, Rn 24). (Rn. 19) 2. Die langjährige Berufserfahrung eines Steuerberaters oder das Versäumnis eines Statusfeststellungsantrags lassen nicht ohne weiteres auf ein billigendes Inkaufnehmen der Verletztung der Beitragspflicht schließen. (Rn. 21) I. Die Berufung der Beklagten gegen den Gerichtsbescheid des Sozialgerichts München vom 23. Januar 2023 wird zurückgewiesen. II. Die Beklagte trägt die Kosten des Berufungsverfahrens. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1 sind nicht zu übernehmen. III. Die Revision wird nicht zugelassen. IV. Der Streitwert wird für das Berufungsverfahren auf 29.588,50 € festgesetzt. Die zulässige, insbesondere form- und fristgerecht eingelegte Berufung der Beklagten (§§ 143,144, 151 SGG) ist unbegründet. Der Bescheid der Beklagten vom 9.11.2017 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 6.4.2018 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 24.5.2018 ist betreffend die Erhebung der Säumniszuschläge rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, da sich die Klägerin nach § 24 Abs. 2 SGB IV exkulpieren kann. Zu Recht hat das Sozialgericht der Klage insoweit stattgegeben und die streitigen Bescheide aufgehoben. Nach § 24 Abs. 1 Satz 1 SGB IV ist für Beiträge und Beitragsvorschüsse, die der Zahlungspflichtige nicht bis zum Ablauf des Fälligkeitstages gezahlt hat, für jeden angefangenen Monat der Säumnis ein Säumniszuschlag von 1 Prozent des rückständigen, auf 50 Euro nach unten abgerundeten Betrages zu zahlen. Wird eine Beitragsforderung durch Bescheid mit Wirkung für die Vergangenheit festgestellt, ist gemäß Absatz 2 dieser Vorschrift ein darauf entfallender Säumniszuschlag nicht zu erheben, soweit der Beitragsschuldner glaubhaft macht, dass er unverschuldet keine Kenntnis von der Zahlungspflicht hatte. Die fehlende Kenntnis von der Zahlungspflicht ist dann unverschuldet, wenn dem Beitragsschuldner nicht zumindest bedingter Vorsatz vorzuwerfen ist. Er darf seine Zahlungspflicht nicht für möglich gehalten und billigend in Kauf genommen haben. Bei der Verschuldenszurechnung bei juristischen Personen ist in erster Linie auf die Kenntnis der vertretungsberechtigten Organe abzustellen. Ist eine juristische Person des Privatrechts – wie die hier klagende GmbH – Beitragsschuldnerin, kommt es zunächst auf die Kenntnis oder unverschuldete Unkenntnis zumindest eines Mitglieds eines Organs von der Beitragspflicht an. Wissen und Verschulden eines vertretungsberechtigten Organmitglieds ist als dasjenige des Organs anzusehen und damit auch der juristischen Person zuzurechnen (vgl. BSG vom 12.12.2018, B 12 R 15/18 R, Rn 13 ff; BSG vom 13.3.2023, B 12 R 7/21 R, Rn 27; BSG vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R, Rn 66). Eine Exkulpation nach § 24 Abs. 2 SGB IV ist ausgeschlossen, wenn der säumige Beitragsschuldner Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hatte (vgl. BSG vom 17.4.2008, B 13 R 123/07 R, Rn 22). Während „Kenntnis“ nach seinem Wortsinn das Wissen von einer Tatsache bedeutet, ist dem Begriff der „Zahlungspflicht“ über das Wissen der sie begründenden Tatsachen hinaus eine rechtliche Wertung im Sinne des Erkennens einer konkreten Verhaltensanforderung immanent. Kenntnis von der Zahlungspflicht nach § 24 Abs. 2 SGB IV ist damit das sichere Wissen darum, rechtlich und tatsächlich zur Zahlung von Beiträgen verpflichtet zu sein. Sie liegt bei einem zahlungspflichtigen Arbeitgeber vor, wenn er die seine Beitragsschuld begründenden Tatsachen kennt, weil er zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre nachvollzieht, dass einerseits Beschäftigung vorliegt, die andererseits die Beitragspflicht nach sich zieht. Das Wissen um die (bloße) Möglichkeit der Beitragserhebung steht dem sicheren Wissen um die rechtliche und tatsächliche Verpflichtung zur Beitragszahlung hingegen nicht gleich. Ein Irrtum über die Arbeitgebereigenschaft schließt die Kenntnis aus. Berechtigte Zweifel an der Versicherungsfreiheit ist für die Kenntnis von der Zahlungspflicht nicht ausreichend. Es kann aber im Rahmen bedingten Vorsatzes vorwerfbar sein, wenn ein Arbeitgeber bei Unklarheiten hinsichtlich der versicherungs- und beitragsrechtlichen Beurteilung einer Erwerbstätigkeit darauf verzichtet, die Entscheidung einer fachkundigen Stelle herbeizuführen. Allerdings darf nicht das gesamte Risiko der Einordnung komplexer sozialversicherungsrechtlicher Wertungsfragen den Arbeitgebern überantwortet werden. Es bedarf deshalb der individuellen Überprüfung des bedingten Vorsatzes unter sorgfältiger Beweiswürdigung im Einzelfall (vgl. BSG vom 16.12.2015, B 12 R 11/14 R, Rn 65, 68; BSG vom 12.12.2018, B 12 R 15/18 R, Rn 12 und 24; BSG vom 4.9.2018, B 12 KR 11/17 R, Rn 26). Für die unverschuldete Unkenntnis von der Zahlungspflicht trägt die Klägerin die objektive Beweislast. § 24 Abs. 2 SGB IV ist als Ausnahme von der Erhebung von Säumniszuschlägen ausgestaltet, so dass derjenige beweispflichtig ist, der sich auf die rechtsbegründenden Tatsachen der Ausnahme beruft. Dabei genügt der abgesenkte Beweisgrad der Glaubhaftmachung (vgl. BSG vom 12.12.2018, B 12 R 15/18 R, Rn 25). Nach BGH vom 24.9.2019, 1 StR 346/18, Rn 20 und 21, ist vorsätzliches Handeln nur dann anzunehmen, wenn der Täter über die Kenntnis der insoweit maßgeblichen tatsächlichen Umstände hinaus auch die außerstrafrechtlichen Wertungen des Arbeits- und Sozialversicherungsrechts – zumindest als Parallelwertung in der Laiensphäre – nachvollzogen hat. Der Täter muss danach seine Stellung als Arbeitgeber und die daraus resultierende sozialversicherungsrechtliche Abführungspflicht zumindest für möglich gehalten und deren Verletzung billigend in Kauf genommen haben. Demgemäß ist eine Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft in § 266a StGB und die daraus folgende Abführungspflicht als Tatbestandsirrtum im Sinne von § 16 Abs. 1 Satz 1 StGB einzuordnen. Hat der Steuerpflichtige irrtümlich angenommen, dass ein Steueranspruch nicht entstanden ist, liegt nach dieser Rechtsprechung ein Tatbestandsirrtum vor, der den Vorsatz ausschließt (§ 16 Abs. 1 Satz 1 StGB), wobei es auf den Grund des Irrtums nicht ankommt. Gemessen an diesen Anforderungen der Rechtsprechung sind die von der Beklagten getroffenen Feststellungen in den streitgegenständlichen Bescheiden unzureichend, um von bedingtem Vorsatz auszugehen. Insbesondere lässt sie offen, ob sie von grober Fahrlässigkeit oder bedingtem Vorsatz ausgeht. Die Beklagte stützt sich im Wesentlichen auf die steuerrechtliche Fachkompetenz, langjährige Berufserfahrung und Vernetzung mit fachkundigen Personen bzw. die Nichtinanspruchnahme der Möglichkeit eines Statusfeststellungsverfahrens durch die Geschäftsführer. Dies lässt nicht ohne weiteres auf eine positive Kenntnis der Geschäftsführer von der Beitragspflicht schließen. Ob ein Minderheitsgesellschafter-Geschäftsführer selbständig und damit versicherungsfrei oder abhängig beschäftigt und versicherungspflichtig tätig ist, ist eine komplexe Tatsachen- und Rechtsfrage und bedarf in jedem Einzelfall einer Abwägung der Gesamtumstände. Ob es dabei auf ein freies Schalten und Walten können maßgeblich ankommt, hat das BSG in seiner Entscheidung vom 29.8.2012, B 12 KR 25/10 R, ausdrücklich offen gelassen. Erst seit den Entscheidungen vom 15.11.2015 hat der 12. Senat des BSG unmissverständlich auf das Bestehen einer Rechtsmacht abgestellt. Ausgehend von der Klagebegründung hat sich die Klägerin insbesondere deswegen auf eine bestehende Rechtsmacht gestützt, weil für bestimmte Bereiche eine Sperrminorität im Gesellschaftsvertrag vorgesehen war. Soweit ersichtlich, hat das BSG erst in der Entscheidung vom 14.3.2018, B 12 KR 13/17 R, Rn 21, -also erst nach Ablauf des streitigen Zeitraumsdeutlich gemacht, dass sich eine Sperrminorität auf die gesamte Unternehmenstätigkeit beziehen muss und nicht auf einzelne Bereiche beschränkt sein darf. Anhand der damaligen BSG-Rechtsprechung in 2012 bzw 2015 konnten die Beigeladenen nicht ohne weiteres von Versicherungsfreiheit ausgehen. Zweifel wären angebracht gewesen. Eine positive Kenntnis von der Beitragspflicht ist dagegen nicht festzustellen. Eine solche wird auch von den Beigeladenen ausdrücklich verneint und lässt sich nicht anderweitig dem Akteninhalt entnehmen. Auch der Umstand, dass die weitere Geschäftsführerin versicherungspflichtig beschäftigt war, vermittelt keine positive Kenntnis in Bezug auf die Versicherungspflicht der Tätigkeit der Beigeladenen. Die Versicherungspflicht der Geschäftsführerin entsprach vielmehr ihrem Wunsch nach sozialer Absicherung, so wie sie vor Eintritt als Juniorpartnerin gegeben war, war aber nicht Anlass, die persönliche Statusbeurteilung der Beigeladenen zu Gesprächsthema zu machen oder gar zu problematisieren. Die Unkenntnis von der Zahlungspflicht ist unverschuldet. Bedingter Vorsatz ist nicht festzustellen. Bezugnehmend auf BGH vom 24.9.2019, 1 StR 346/18 Rn 20, umfasst der bedingte Vorsatz neben einem Wissenselement, nämlich das mögliche und nicht ganz fernliegende Bestehen einer Beitragspflicht, auch ein Willenselement, nämlich das billigende Inkaufnehmen deren Verletzung. Es fehlen Anhaltspunkte dafür, dass die Geschäftsführer die Verletzung einer möglichen Beitragspflicht billigend und damit willentlich in Kauf genommen haben. Sie waren rechtsirrig davon überzeugt, sozialversicherungsfrei zu sein, während die Geschäftsführerin ihre Position und den damit verbundenen sozialversicherungsrechtlichen Status für sich anders einschätzte. Nach der Einlassung der Geschäftsführerin in der mündlichen Verhandlung resultierte hieraus kein Bewusstsein für die rechtliche Problematik der Statusbeurteilung der Beigeladenen. Ein billigendes Inkaufnehmen der Versicherungspflicht kann im Ergebnis nicht festgestellt werden. Soweit sich die Beklagte auf Bay. LSG vom 5.4.2016, L 5 KR 392/12, und LSG Niedersachsen-Bremen vom 19.12.2018, L 2 BA 39/18, stützt, sind diese Entscheidungen gemessen an der o.g. Rechtsprechung als überholt anzusehen. Die Entscheidung des LSG Baden-Württemberg vom 22.2.2019, L 4 BA 313/18, befasst sich nicht mit den Anforderungen an die Erhebung von Säumniszuschlägen, ebenso wenig LSG Nordrhein-Westfalen vom 17.10.2018, L 8 R 1031/17. Die Kostenentscheidung beruht auf § 197a SGG i.V.m. § 154 Abs. 2 VwGO. Gründe für die Zulassung der Revision gemäß § 160 Abs. 2 SGG sind nicht ersichtlich. Die Streitwertfestsetzung richtet sich nach § 197a SGG i.V.m. §§ 47, 52 Abs. 3 GKG. Streitig waren im Berufungsverfahren allein die festgesetzten Säumniszuschläge von 29.588,50 €.