L 8 B 286/02 AL

Gründe 1 Die zulässige Beschwerde des Antragsgegners (Ag) gegen den Beschluss des Sozialgerichts (SG) Hannover vom 7. August 2002, der das SG nicht abgeholfen hat, ist begründet. Der Antrag auf Anordnung einer Ersatzzwangshaft ist abzulehnen, der entgegenstehende Beschluss des SG aufzuheben. 2 Die Tatbestandsvoraussetzungen für die begehrte gerichtliche Entscheidung über die Anordnung der Ersatzzwangshaft gemäß § 16 Verwaltungsvollstreckungsgesetz (VwVG) liegen vor. Die Antragstellerin (Ast) hat nach Unanfechtbarkeit ihres Bescheides vom 22. Oktober 1998, mit dem der Ag erfolglos zur Ausstellung einer Verdienstbescheinigung für seinen ehemaligen Arbeitnehmer D. E. aufgefordert worden war, mit bindend gewordenem Bescheid vom 4. Dezember 1998 ein Zwangsgeld in Höhe von 500,00 DM festgesetzt (§§ 6, 9, 11 VwVG). Mit dem Bescheid wurde der Ag darauf hingewiesen, dass für den Fall einer erfolglosen Zwangsvollstreckung wegen des Zwangsgeldes Ersatzzwangshaft beantragt werde. Die Vollstreckung blieb erfolglos (Niederschrift des Vollziehungsbeamten über eine fruchtlose Pfändung vom 31. März 2000). 3 Für einen solchen Fall sieht § 16 VwVG vor, dass das "Verwaltungsgericht" auf Antrag der Vollzugsbehörde Ersatzzwangshaft anordnen kann. Verwaltungsgerichte iS dieser Vorschrift sind nicht nur die Gerichte der allgemeinen Verwaltungsgerichtsbarkeit, sondern auch die der besonderen Verwaltungsgerichtsbarkeit, wie beispielsweise die Sozialgerichte. Dabei richtet sich die Zuständigkeit nach dem Rechtsweg, der für Rechtsbehelfe gegen den Verwaltungsakt zulässig wäre, dessen Durchsetzung erzwungen werden soll (vgl auch § 18 Abs 1 Satz 1 VwVG). 4 Im vorliegenden Fall wären die Sozialgerichte für Verfahren im Zusammenhang mit dem Verlangen der Beklagten auf Erteilung einer Verdienstbescheinigung nach dem bis zum 31. Dezember 1998 geltenden § 141h Abs 1 Arbeitsförderungsgesetz – AFG – (jetzt: § 314 Sozialgesetzbuch – Arbeitsförderung – (SGB III)) zuständig. Der Senat lässt offen, ob es sich bei diesem Verlangen um einen Verwaltungsakt handelt (so Voelzke in Hauck/Noftz, SGB III, § 314 RdNr 12; wohl auch Peters-Lange in Gagel, SGB III, § 314 RdNr 10 bzw § 316 RdNr 13 sowie Hess in GK-SGB III, § 314 RdNr 14; für den vergleichbaren Fall des § 116 Bundessozialhilfegesetz – BSHG – Urteil des Bundesverwaltungsgerichts - BVerwG - vom 17. Juni 1993 - 5 C 43/90 -, BVerwGE 92, 330). Dagegen könnte sprechen, dass sich die Verpflichtung zur Erstellung einer Verdienstbescheinigung ausdrücklich aus dem Gesetz ergibt und keiner Umsetzung im Sinne einer Regelung bedarf. Das Bescheinigungsverlangen kann die Ast nach Auffassung des Senats durch Erhebung einer allgemeinen Leistungsklage nach § 54 Abs 5 SGG gegenüber dem Ag geltend machen (so auch Meyer-Ladewig, Sozialgerichtsgesetz, 7. Auflage, § 51 RdNr 39 "Auskunft"; wohl auch Estelmann in Hennig, SGB III, § 316 RdNr 37). Wenn sie dessen ungeachtet mit Hilfe eines Aufforderungsschreibens die begehrte Verdienstbescheinigung zu erlangen versucht, kann sich der Betroffene gegen ein solches Schreiben mit Widerspruch und ggf Klage wenden. Der Rechtsweg wäre dann der gleiche wie für die Leistungsklage der Ast. 5 Die beantragte Anordnung einer Ersatzzwangshaft nach § 16 Abs 1 VwVG kommt im vorliegenden Fall jedoch nicht in Betracht. Bei der auf Antrag der Ast zu ergehenden Entscheidung handelt es sich nicht um eine gebundene, sondern um eine Ermessensentscheidung (kann anordnen). Bei der Ermessensentscheidung hat das Gericht insbesondere den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit der Mittel zu beachten. Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich bei der Zwangshaft um einen schwerwiegenden Eingriff in die durch Art 2 Abs 2 Grundgesetz (GG) gewährleistete Freiheit der Person handelt; sie muss das letzte Mittel sein, zu dem der Staat Zuflucht nimmt, um seine rechtmäßigen Anordnungen gegenüber widerspenstigen Bürgern durchzusetzen (BVerwG, Urteil vom 6. Dezember 1956, BVerwGE 4, 196). Erst wenn alle anderen weniger einschneidenden Möglichkeiten zur Durchsetzung des Begehrens erfolglos geblieben sind und immer noch ein öffentlich-rechtliches Interesse an dessen Erfüllung besteht, darf eine Zwangshaft angeordnet werden (vgl VG Berlin, Beschluss vom 8. Oktober 1998 – 10a 218/98 - NVWZ-RR 1999, 349 für den Fall einer möglichen Ersatzvornahme; zum Meinungsstand: Kopp, VwVG, § 16 Nr 3). Wenn das Gericht bei einer Ermessensabwägung zu dem Ergebnis gelangt, dass Ersatzzwangshaft anzuordnen ist, ist wiederum nach freiem richterlichen Ermessen über die Dauer der Ersatzzwangshaft zu entscheiden, die gemäß § 16 Abs 2 VwVG zwischen 1 Tag und 2 Wochen beträgt. 6 Unter Berücksichtigung dieser allgemeinen Erwägungen muss der Antrag erfolglos bleiben. Zwar scheint hier keine andere Möglichkeit mehr zu bestehen, die gewünschte Verdienstbescheinigung zu erhalten. Der Ag, obwohl zwischenzeitlich anwaltlich vertreten, hat die ihm objektiv mögliche Ausstellung der Bescheinigung beharrlich verweigert. Eine Ersatzvornahme ist bei einer nicht vertretbaren Handlung nicht möglich. Die Androhung finanzieller Nachteile geht bei dem Ag, der bereits eine eidesstattliche Versicherung abgegeben hat, ohnehin ins Leere. Allein die hartnäckige Weigerung, einer Verpflichtung nach dem Arbeitsförderungsgesetz nachzukommen, rechtfertigt jedoch nicht die Anordnung einer Ersatzzwangshaft (a.A. Bayerisches LSG Beschluss vom 22. Dezember 1987 – L 8 B 226/87 -, NZA 1988, 670). 7 Für den Senat ist nicht ersichtlich, wozu die Ast überhaupt noch die gewünschte Verdienstbescheinigung benötigt. Der Arbeitnehmer des Ag hat auf der Grundlage des arbeitsgerichtlichen Versäumnisurteils die Konkursausfallgeld-Leistungen erhalten. Im Rahmen des ihr obliegenden Amtsermittlungsgrundsatzes hat die Ast damit die für die Erfüllung ihrer gesetzlichen Pflicht (Auszahlung von Konkursausfallgeld – Kaug -) erforderlichen Informationen eingeholt und auch erhalten. Der Arbeitnehmer des Ag hat auch keine Einwände gegen die Höhe des durch das arbeitsgerichtliche Versäumnisurteil erstrittenen Arbeitsentgelts geltend gemacht. 8 Im gerichtlichen Verfahren hat die Ast keine Begründung dafür geliefert, warum trotz des bereits gewährten Kaug die Ersatzzwangshaft angeordnet werden soll. Lediglich aus einem Vermerk in der Verwaltungsakte ergibt sich, dass "nicht ausgeschlossen werden" könne, dass der Ag bereits Zahlungen auf das ausstehende Arbeitsentgelt geleistet habe, welches einen Rückforderungsanspruch gegen den Arbeitnehmer zur Folge hätte. Eine solche Vermutung erscheint dem Senat fernliegend zu sein. Hätte der Ag tatsächlich Zahlungen auf das ursprünglich rückständige Arbeitsentgelt geleistet, hätte er dies im eigenen Interesse im Laufe des Verfahrens gegenüber der Ast geltend gemacht, um seine eigenen Verpflichtungen gegenüber der Ast zu vermindern. Außerdem ist kein Anhaltspunkt dafür ersichtlich, warum der Ag, der nicht nur im Verhältnis zur Ast, sondern auch im Verhältnis zu seinem früheren Arbeitnehmer in Gerichtsverfahren regelmäßig durch Abwesenheit "glänzte", letzterem eine Leistung hätte zukommen lassen sollen. Jedenfalls ohne einen konkreten Anhaltspunkt in dieser Richtung fehlt es an einem berechtigten Interesse der Ast an der gewünschten Anordnung der Ersatzzwangshaft, welches dann im Wege der Abwägung bei der Ermessensentscheidung des Gerichts berücksichtigt werden könnte. Allgemeine Erwägungen reichen nicht aus, um einen derartig schwerwiegenden Eingriff wie die Anordnung einer Haft zu rechtfertigen. 9 Schließlich ist noch zu berücksichtigen, dass es sich bei der Durchsetzung des Begehrens nach § 141h AFG mit Mitteln des Verwaltungszwanges nicht um eine Strafsanktion wegen Verletzung der öffentlich-rechtlichen Pflicht aus § 141h AFG handelt. Hierzu hätte die Ast eine bußgeldbewährte Ordnungswidrigkeit (§ 230 Abs 1 Nr 6 AFG) feststellen können. Dies ist jedoch nicht geschehen. 10 Da keine ausreichenden Ermessengesichtspunkte für die beantragte Anordnung sprechen, ist der Antrag abzulehnen. 11 Die Kostenentscheidung beruht auf der entsprechenden Anwendung von § 193 Abs 1 SGG. 12 Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 177 SGG). Diesen Link können Sie kopieren und verwenden, wenn Sie genau dieses Dokument verlinken möchten: http://www.rechtsprechung.niedersachsen.de/jportal/?quelle=jlink&docid=KSRE024741507&psml=bsndprod.psml&max=true