L 6 R 105/09

Nettolohnfiktion bei illegaler Beschäftigung; Lohnsteuerklasse VI als Basis der Bruttohochrechnung • Bei Vorliegen eines illegalen Beschäftigungsverhältnisses im Sinne des § 14 Abs. 2 SGB IV gilt eine Nettoarbeitsentgeltvereinbarung als vereinbart, auch wenn keine kumulativen Gesetzesverstöße nachgewiesen werden. • Maßgeblich für die Annahme der Illegalität sind objektive Umstände der Nichtzahlung von Steuern oder Sozialabgaben; ein zusätzliches subjektives Element (bewusste Zuwiderhandlung) ist nicht erforderlich. • Fehlt dem Arbeitgeber eine Lohnsteuerkarte, darf für die Bruttohochrechnung die Lohnsteuerklasse VI zugrunde gelegt werden (§ 39c Abs. 1 EStG), dies gilt auch für die sozialversicherungsrechtliche Nachforderung. • Die Ausnahmevorschrift des § 7b SGB VI greift nicht, wenn weder ausreichender Versicherungsschutz noch Zustimmung oder ein Unternehmer- bzw. Abstinenzrisiko ersichtlich sind oder der Auftraggeber grob fahrlässig von Selbstständigkeit ausgegangen ist. Der Kläger betreibt einen Baggerbetrieb. Der Beigeladene (polnischer Staatsangehöriger) erbrachte von Nov. 2004 bis Nov. 2005 Arbeiten (Baggerfahren, Rohrverlegen, Aufräumen, Unterbaufertigung) für den Kläger. Es existierte ein als "Subunternehmervertrag" bezeichneter Schriftverkehr, Stundensatzangaben von 10 € netto, eine Gewerbeanmeldung des Beigeladenen sowie Rechnungen, die dem Schriftverkehr des Klägers glichen. Bei einer Betriebsprüfung stellte die Beklagte fehlende Meldungen und Nichtabführung von Gesamtsozialversicherungsbeiträgen fest und forderte Beiträge in Höhe von 10.552,74 € nach. Die Beklagte ging von Scheinselbständigkeit und damit von einem illegalen Beschäftigungsverhältnis aus und setzte im Rahmen des Abtastverfahrens Bruttolöhne unter Zugrundelegung der Lohnsteuerklasse VI fest. Das Sozialgericht wies die Klage des Klägers ab; der Kläger berief gegen dieses Urteil. • Die Betriebsprüfung ergab, dass der Beigeladene in die betriebliche Organisation eingegliedert war: keine eigenen Betriebsräume, kein eigenes Klientel oder Werbung, Einsatz durch den Auftraggeber festgelegt, Arbeitszeit abgestimmt, überwiegend nur eigene Arbeitskraft ohne Unternehmerrisiko und Nutzung von Betriebsmitteln des Klägers. • Damit lag eine abhängigkeitsähnliche Tätigkeit vor; die Versicherungspflicht begann mit der Aufnahme der Tätigkeit am 01.11.2004, Beiträge waren daher nachzuberechnen (§§ 28p, 28a, 28e SGB IV). • Zur Beitragsberechnung ist nach § 157 i.V.m. § 162 Nr.1 SGB VI Arbeitsentgelt zugrunde zu legen; bei Vereinbarung eines Nettoarbeitsentgelts greift nach § 14 Abs.2 SGB IV die gesetzliche Fiktion, dass Bruttoarbeitsentgelt einschließlich Steuern und Abgaben anzunehmen ist. • Der Begriff der illegalen Beschäftigung in § 14 Abs.2 Satz 2 SGB IV ist dahin auszulegen, dass Gesetzeswidrigkeit bereits dann vorliegt, wenn die maßgeblichen Melde- und Abführungspflichten nicht erfüllt wurden; es bedarf nicht des Nachweises kumulativer Verstöße oder eines subjektiven Vorsatz‑/Tatbestands. • Fehlende Lohnsteuerkarte rechtfertigt die Anwendung der Steuerklasse VI nach § 39c Abs.1 EStG; dies kann auch Grundlage der Bruttohochrechnung bei sozialversicherungsrechtlicher Nachforderung sein. • Die Abtastmethode darf nicht zu mehrfacher Erfassung des gleichen geldwerten Vorteils führen; Steuernachzahlungen gelten im Abtastverfahren nicht erneut als beitragspflichtiger geldwerter Vorteil. • Die Voraussetzungen für die Ausnahme des § 7b SGB VI liegen nicht vor; ferner ist dem Kläger grobe Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil die Umstände eine genauere Abklärung oder Nutzung des Klärungsverfahrens (§ 7a SGB IV) erforderten. Die Berufung des Klägers wird zurückgewiesen; die Bescheide der Beklagten sind rechtmäßig. Der Kläger hat die Gesamtsozialversicherungsbeiträge für die Beschäftigungszeit des Beigeladenen nachzuzahlen, da dessen Tätigkeit als abhängig und damit als illegales Beschäftigungsverhältnis zu qualifizieren ist, weshalb gemäß § 14 Abs.2 SGB IV von einer Nettoarbeitsentgeltvereinbarung auszugehen war. Bei der Bruttohochrechnung durfte die Beklagte die Lohnsteuerklasse VI zugrunde legen. Säumniszuschläge sind wegen zumindest grober Fahrlässigkeit des Klägers zu Recht erhoben worden. Die Kosten des Berufungsverfahrens trägt der Kläger; die Revision wurde zugelassen.