L 5 KR 121/09

Unzulässigkeit rückwirkender Rücknahme bei fehlender Ermessensbetätigung • Ein Schreiben eines Rentenversicherungsträgers, mit dem um Überprüfung eines begünstigenden Verwaltungsakts gebeten wird, ist kein zulässiger Widerspruch, wenn der Träger nach §78 Abs.1 S.2 Nr.3 SGG ohne Vorverfahren klagen müsste. • §49 SGB X greift nur, wenn der begünstigende Verwaltungsakt aufgrund eines zulässigen Widerspruchs oder einer Klage aufgehoben wird. • Die Rücknahme eines begünstigenden, rechtswidrigen Verwaltungsakts mit Wirkung für die Vergangenheit ist nach §45 SGB X nur unter den dort genannten engen Voraussetzungen zulässig; Vertrauensschutz des Begünstigten kann eine rückwirkende Aufhebung verhindern. • Eine nachträgliche Nachholung der Anhörung im Widerspruchsverfahren kann ein Verfahrensmangel heilen; das ist aber nicht ausreichend, wenn die Behörde kein Ermessen ausgeübt hat. • Die Nachholung einer Ermessensentscheidung im Berufungsverfahren ist nicht möglich, wenn die Behörde ursprünglich überhaupt kein Ermessen ausgeübt hat. Die Klägerin war seit 1997 in einer GmbH tätig; ihr Ehemann wurde 2004 alleiniger Geschäftsführer und Gesellschafter. Die Klägerin beantragte 2006 die sozialversicherungsrechtliche Beurteilung ihrer Tätigkeit seit 1998. Die Beklagte stellte mit Bescheid vom 24.8.2006 Sozialversicherungsfreiheit fest. Die Deutsche Rentenversicherung Bund bat die Beklagte im November 2006 um Überprüfung; die Beklagte hob den Feststellungsbescheid mit Wirkung auch in die Vergangenheit auf (29.11.2006) und nahm Versicherungspflicht an. Die Klägerin widersprach und klagte; das Sozialgericht hob die Rücknahme auf, weil §49 SGB X nicht anwendbar sei und die Rücknahme zudem Vertrauensschutz und Ermessensfehler betreffe. Die Beklagte legte Berufung ein und ergänzte später ihre Ermessensgründe; die Beigeladene erklärte, ihr Schreiben sei kein Widerspruch. • Der Senat bestätigt, dass der ursprüngliche Bescheid vom 24.8.2006 rechtswidrig war und die Klägerin sozialversicherungspflichtig beschäftigt ist. • §49 SGB X findet keine Anwendung, weil das Schreiben der Deutschen Rentenversicherung vom 6.11.2006 keinen zulässigen Widerspruch darstellt; Versicherungsträger können gemäß §78 Abs.1 S.2 Nr.3 SGG ohne Vorverfahren klagen, daher ist ein Vorverfahren unzulässig. • Eine Rücknahme mit Wirkung für die Vergangenheit nach §45 Abs.4 SGB X ist rechtswidrig, weil die Voraussetzungen für rückwirkende Rücknahme nicht vorliegen und kein Anhaltspunkt besteht, dass die Klägerin die Rechtswidrigkeit kannte oder grob fahrlässig nicht kannte; Vertrauensschutz steht somit einer Rückwirkung entgegen. • Für die Zukunft war eine Rücknahme nach §45 SGB X grundsätzlich möglich, weil kein schutzwürdiges Vertrauen der Klägerin vorgetragen oder ersichtlich ist; der kurze Zeitraum zwischen Feststellungs- und Aufhebungsbescheid spricht gegen Schutzwürdigkeit. • Die formelle Anhörungsmängel wurden durch Gelegenheit zur Äußerung im Widerspruchsverfahren geheilt, sodass das Verfahren insoweit nicht rechtswidrig ist. • Der angefochtene Bescheid ist jedoch insgesamt rechtswidrig, weil die Behörde kein Ermessen ausgeübt hat; es liegt kein Fall vor, der eine Ermessensreduktion auf Null rechtfertigen würde. • Die nachträgliche Nennung von Ermessensgründen im Berufungsverfahren konnte das Fehlen einer ursprünglichen Ermessensbetätigung nicht heilen; daher fehlt die erforderliche Ermessensentscheidung im Sinne des §45 SGB X. Die Berufung der Beklagten wird zurückgewiesen. Der angefochtene Bescheid (Aufhebung des Feststellungsbescheids vom 24.8.2006) ist rechtswidrig, weil die Rücknahme für die Vergangenheit nicht zulässig war und die Behörde kein Ermessen ausgeübt hat. Die Klägerin behält den Bestand des ursprünglichen Feststellungsbescheids für die Vergangenheit; für die Zukunft wäre eine Rücknahme grundsätzlich möglich, war hier aber nicht ordnungsgemäß ermessensbegründet. Die Beklagte hat die außergerichtlichen Kosten der Klägerin im Berufungsverfahren zu erstatten. Die Revision wird nicht zugelassen.