L 3 AL 121/03

Tenor Auf die Berufung der Beklagten wird das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 29. Juli 2003 aufgehoben. Die Klage wird abgewiesen. Außergerichtliche Kosten des Rechtsstreits sind nicht zu erstatten. Die Revision wird zugelassen. Tatbestand 1 Die Beteiligten streiten um die Gewährung von Arbeitslosenhilfe (Alhi) in der Zeit vom 1. August 2002 bis 14. Oktober 2002 und vom 2. Januar 2003 bis 19. Juni 2003. 2 Der ... 1961 geborene Kläger ist von Beruf Maurer und bezog von der Beklagten mit Unterbrechungen ab 31. Dezember 1994 zunächst Arbeitslosengeld (Alg) und ab 9. Februar 1999 Alhi, zuletzt bewilligt ab 8. Juni 2000 bis 7. Juni 2001. 3 Anlässlich eines Beratungsgesprächs am 25. Juli 2000 teilte der Kläger dem Mitarbeiter der Beklagten H mit, dass er ab 31. August 2000 die Fachhochschule für Technik, Fachrichtung Bautechnik, besuchen werde und überreichte ein entsprechendes Schreiben der Schule vom 24. Juli 2000. Die Beklagte stellte daraufhin ab 31. August 2000 die Zahlung von Alhi ein. 4 Am 2. Juli 2002 meldete der Kläger sich erneut arbeitslos und beantragte die Gewährung von Alhi ab 1. August 2002. Mit Bescheid vom 18. Juli 2002 lehnte die Beklagte diesen Antrag mit der Begründung ab, dass der Kläger innerhalb des letzten Jahres vor der Arbeitslosmeldung kein Alg bezogen habe und auch ein Tatbestand zur Verlängerung der Jahresfrist nicht vorliege. Dagegen erhob der Kläger am 22. Juli 2002 Widerspruch und machte geltend, durch eine Weiterbildungsmaßnahme bei der Deutschen Angestellten Akademie (DAA) habe er die Anregung erhalten, sich an der Gewerbeschule in H als Bautechniker weiterzubilden. Er habe von August 2000 bis Juni 2002 die Fachschule besucht und die Ausbildung zum "staatlich geprüften Bautechniker" bestanden. Dies alles habe er im Juli 2000 mit dem Mitarbeiter H besprochen; dabei sei er darüber informiert worden, dass er vom Arbeitsamt nicht unterstützt werden würde. Deshalb habe er das sog. Meister-BAföG beantragt, das ihm auch bewilligt worden sei. Er sei nicht darüber informiert worden, dass er nach Beendigung der Ausbildung keine Leistungen erhalten werde. Er habe für die Ausbildung ein Darlehen von 16.000,00 € aufgenommen und werde dafür jetzt bestraft. Den Bezug von Alg könne er nicht nachweisen, da er zwei Jahre an der Fachschule verbracht habe und dort in Vollzeit beschäftigt gewesen sei. Mit Bescheid vom 22. August 2002 wies die Beklagte den Widerspruch zurück und führte zur Begründung aus: Nach § 190 Abs. 1 Nr. 4 des Dritten Buches Sozialgesetzbuch (SGB III) habe ein Arbeitnehmer u. a. dann Anspruch auf Alhi, wenn er in der Vorfrist Alg bezogen habe, ohne dass der Anspruch wegen des Eintritts von Sperrzeiten mit einer Dauer von insgesamt 24 Wochen erloschen sei. Der Kläger habe innerhalb der für ihn maßgebenden Vorfrist von einem Jahr kein Alg erhalten (Alg-Bezug bis 7. Juni 2000). Auch aus dem Alhi-Bezug bis 30. August 2000 könne er keinen Anspruch mehr herleiten. Nach § 196 Satz 1 Nr. 2 SGB III erlösche der Anspruch auf Alhi, wenn seit dem letzten Tag des Bezugs von Alhi ein Jahr vergangen sei. Eine Verlängerung der Erlöschensfrist von einem Jahr nach § 196 Satz 2 SGB III komme nicht in Betracht, da der Kläger in der Zeit vom 31. August 2000 bis 31. Juli 2002 in Schulausbildung gestanden und BAföG bezogen habe. Damit sei bei der Arbeitslosmeldung am 22. Juli 2002 mit Wirkung vom 1. August 2002 der Anspruch auf Alhi bereits erloschen gewesen. Durch die Aufhebung des § 191 SGB III sei ein Anspruch auf Alhi, der auf Beschäftigungszeiten, Beamten- bzw. Wehr- oder Zivildienstzeiten oder Zeiten des Bezuges von Sozialleistungen beruhe, ab 1. Januar 2000 entfallen. Ab diesem Zeitpunkt könnten Neuansprüche auf originäre Alhi nicht mehr entstehen. 5 Gegen diesen am 26. August 2002 zur Post gegebenen Widerspruchsbescheid hat der Kläger am 3. September 2002 Klage bei dem Sozialgericht Kiel erhoben und geltend gemacht, er stütze seinen Anspruch auf Gewährung von Alhi ab dem 1. August 2002 auf das Rechtsinstitut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Durch eine Weiterbildungsmaßnahme nach §§ 86 ff. SGB III bei der DAA sei er auf die Möglichkeit zur Ausbildung zum staatlich geprüften Bautechniker bei der Staatlichen Gewerbeschule für Bautechnik in H aufmerksam gemacht worden. Da ihm während seiner Arbeitslosigkeit durch die Beklagte keine nennenswerten Arbeitsplätze hätten vermittelt werden können, habe er sich nach Absprache mit dem Zeugen H dazu entschlossen, die durch das sog. Meister-BAföG finanzierte Weiterbildung vom 31. August 2000 bis 21. Juli 2002 in Hamburg zu absolvieren. Im Juli 2000 habe deshalb zwischen ihm und dem Zeugen H ein Beratungsgespräch stattgefunden. Dabei sei er – der Kläger – darüber informiert worden, dass die Kosten dieser Weiterbildung von der Beklagten nicht übernommen würden. Auf die rechtlichen Folgen einer durch das Meister-BAföG finanzierten Weiterbildung hinsichtlich der Regelungen der §§ 190 ff. SGB III sei er allerdings nicht hingewiesen worden. Nach erfolgreichem Abschluss der Weiterbildung habe er feststellen müssen, dass sich die entsprechenden Berufschancen erheblich verändert hätten. Deshalb habe er am 22. Juli 2002 die Gewährung von Leistungen bei der Beklagten beantragt. Da diese ihn hinsichtlich der Folgen der absolvierten Weiterbildung nicht ordnungsgemäß beraten habe, könne er weiterhin die Gewährung von Alhi beanspruchen. Im Wege der Naturalrestitution müsse die Vorfrist gemäß § 192 Satz 2 SGB III bzw. die Ausschlussfrist in § 196 Satz 2 SGB III sich um zwei Jahre verlängern, so dass sie insgesamt drei Jahre betrage, und ihm – dem Kläger – Alhi gewährt werden könne. 6 In der mündlichen Verhandlung vor dem Sozialgericht am 29. Juli 2003 hat der Kläger darauf hingewiesen, dass er vom 15. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2002 eine Teilzeitbeschäftigung bei Gruner + Jahr ausgeübt habe und seit dem 20. Juni 2003 in Hamburg als Fachverkäufer in einem Baumarkt arbeite. 7 Der Kläger hat beantragt, 8 den Bescheid vom 18. Juli 2002 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 22. August 2002 aufzuheben und die Beklagte zu verurteilen, ihm antragsgemäß ab dem 1. August 2002 bis zum 14. Oktober 2002 und vom 2. Januar 2003 bis zum 19. Juni 2003 Arbeitslosenhilfe in Höhe der gesetzlichen Bestimmungen zu gewähren. 9 Die Beklagte hat sich auf die angefochtenen Bescheide bezogen und beantragt, 10 die Klage abzuweisen. 11 Das Sozialgericht hat mit Urteil vom 29. Juli 2003 der Klage stattgegeben und zur Begründung ausgeführt: Der Kläger habe keinen Anspruch auf Alhi für den streitbefangenen Zeitraum. Rechtsgrundlage hierfür seien die Vorschriften der §§ 190 ff. SGB III in Verbindung mit dem sozialrechtlichen Herstellungsanspruch. Der Kläger habe sich mit Wirkung vom 1. August 2002 arbeitslos gemeldet und sei ab diesem Zeitpunkt auch arbeitslos gewesen. Unzweifelhaft lägen aber die in § 190 Abs. 1 Nr. 4 SGB III genannten besonderen Anspruchsvoraussetzungen nicht vor. Der Kläger habe aber dennoch einen Anspruch auf Alhi auf Grund des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs. Ein solcher Anspruch sei gegeben, wenn eine Pflichtverletzung des Sozialleistungsträgers vorliege, dem Betroffenen ein sozialrechtlicher Nachteil entstanden sei und eine Ursächlichkeit zwischen Pflichtverletzung und Nachteil bestehe. Der Anspruch sei auf Vornahme einer Amtshandlung zur Herstellung des Zustands gerichtet, der bestehen würde, wenn der Sozialleistungsträger die ihm gegenüber dem Versicherten obliegenden Pflichten rechtmäßig erfüllt hätte. Der Betroffene sei also so zu stellen, als stehe ihm das infolge der Pflichtverletzung beeinträchtigte Recht (noch) in vollem Umfang zu. Diese Voraussetzungen lägen vor. Der Kläger sei am 25. Juli 2000 durch den Mitarbeiter der Beklagten H beraten worden. Aus dem Beratungsvermerk vom 25. Juli 2000 gehe nicht hervor, dass Herr H den Kläger auf die Konsequenzen des Besuchs der Technikerschule für die Dauer von zwei Jahren in Bezug auf seinen Leistungsanspruch bei der Beklagten hingewiesen habe. Herr H hätte den Kläger aber auf den Verlust seines Anspruchs auf Leistungen hinweisen müssen. Eine sachgemäße und fürsorgliche Beratung hätte mit umfassen müssen, dass dem Kläger für die Abwägung, ob er sich der Qualifikationsmaßnahme aussetze oder nicht, auch die Nachteile der Inanspruchnahme der Fachschule für Technik vor Augen geführt worden wären. Ein verständiger Versicherter hätte unter Abwägung der Risiken vor dem Hintergrund seiner finanziellen Verhältnisse vom Besuch der Fachschule abgesehen, zumal sich, wie sich im Falle des Klägers nachträglich gezeigt habe, die Vermittlungschancen durch die Qualifizierung tatsächlich nicht erhöht hätten. Auch die Kausalität zwischen der Pflichtverletzung und dem bei dem Kläger eingetretenen Nachteil lägen vor. Der Verlust des Alhi-Anspruchs sei auf die unzureichende Beratung durch die Beklagte zurückzuführen. Die Beratung habe auch den Zweck, den Kläger vor einem grundlosen Abrutschen in die Sozialhilfe zu bewahren, da diese lediglich die Grundsicherung vornehme. Demnach sei der Kläger so zu stellen, als habe er die Anwartschaft für den Anspruch auf Alhi erfüllt. Ab dem 1. August 2000 bestehe somit ein Anspruch auf Alhi. 12 Gegen dieses der Beklagten am 12. Oktober 2003 zugestellte Urteil richtet sich deren am 10. November 2003 bei dem Schleswig-Holsteinischen Landessozialgericht eingegangene Berufung. Damit macht sie geltend, zunächst sei bereits zweifelhaft, ob die Voraussetzungen eines sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs im Grundsatz vorlägen. Damit könnten außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegende Tatbestände, die nach materiellem Recht für das Entstehen des Anspruchs erforderlich seien, nicht korrigiert werden. Anderenfalls verpflichtete der Herstellungsanspruch den Sozialrechtsträger zu einer Gesetz und Recht widersprechenden Handlung, was unzulässig wäre. Der Besuch der Fachschule durch den Kläger sei eine tatsächliche Begebenheit gewesen, die sich nachträglich nicht rückgängig machen lasse. Für diese Zeit habe ein Anspruch auf Alhi auf Grund zwingender gesetzlicher Bestimmungen nicht bestanden mit der Folge, dass ein früherer Leistungsbezug nicht fingiert werden könne und der Alhi-Anspruch gemäß § 196 Abs. 1 Nr. 2 SGB III erloschen sei. Außerdem gehe das Sozialgericht zu Unrecht davon aus, dass ein Beratungsfehler des seinerzeit zuständigen Arbeitsvermittlers H vorliege. Ausweislich der Beratungsvermerke sei die Initiative zum Fachschulbesuch ausschließlich vom Kläger ausgegangen. Er habe am 21. Juli 2000 die Erstattung von Reisekosten zur Vorstellung bei der Fachschule in H beantragt und mitgeteilt, dass er die Schule ab 31. August 2000 besuchen werde. Eine bereits vorgesehene Trainingsmaßnahme sei daraufhin abgesagt worden. Ein Beratungsbedürfnis habe der Kläger nicht erkennen lassen. Dieses habe sich auch nicht ohne weiteres aufdrängen müssen. Es sei keineswegs so, dass ein verständiger Betroffener nach einem entsprechenden Hinweis auf die Aufnahme der Fachschulausbildung verzichtet hätte. Der Schulbesuch habe der beruflichen Vorbildung des Klägers entsprochen und habe eine durchaus sinnvolle Weiterqualifizierung dargestellt. Die Dauer der Ausbildung lasse erkennen, dass der Kläger die Erwartung, kurzfristig in Arbeit vermittelt zu werden, aufgegeben und sich bewusst für eine längerfristige Bildungsmaßnahme entschieden habe. Im Übrigen sei er entgegen der Auffassung des Sozialgerichts auch über die leistungsrechtlichen Konsequenzen des längerfristigen Schulbesuchs durch das ihm ausgehändigte Merkblatt für Arbeitslose hinreichend unterrichtet gewesen. Dazu reicht die Beklagte eine Kopie des Merkblatts (Stand 02/2000) ein, welches dem Kläger nach Erschöpfung des Alg-Anspruchs gemeinsam mit dem Formular für die Beantragung der Alhi im automatisierten Verfahren zugesandt worden sei. 13 Die Beklagte beantragt, 14 das Urteil des Sozialgerichts Kiel vom 29. Juli 2003 aufzuheben und die Klage abzuweisen. 15 Der Kläger beantragt, 16 die Berufung zurückzuweisen. 17 Er hält das angefochtene Urteil für zutreffend und erwidert, er sei entgegen der Auffassung der Beklagten nicht hinreichend über die Konsequenzen der längerfristigen Weiterbildung informiert worden. Das von der Beklagten angesprochene Merkblatt enthalte keine differenzierten Hinweise auf den Eintritt der Erlöschenstatbestände durch den zweijährigen Bezug von BAföG und auch keine Hinweise darüber, dass die Anwartschaftszeit durch die Teilnahme an einer Maßnahme der beruflichen Fortbildung nicht erfüllt werden könne, wenn hierfür kein Unterhaltsgeld (Uhg) wegen des Vorrangs anderer Sozialleistungen gezahlt werde. Auch wenn ein Arbeitsloser gehalten sei, jegliche Gelegenheit zur Aufnahme einer Beschäftigung zu nutzen, könne dies nicht so weit führen, dass er durch ein privat finanziertes Darlehen in Höhe von 16.000,00 € seinen Anspruch auf ordnungsgemäße und vollständige Belehrung seitens der Beklagten verliere. 18 Dem Senat haben die den Kläger betreffenden Akten der Beklagten vorgelegen. Diese sind Gegenstand der Berufungsverhandlung gewesen. Darauf sowie auf die Gerichtsakten wird im Übrigen wegen der Einzelheiten Bezug genommen. Entscheidungsgründe 19 Die Berufung ist zulässig und auch begründet. Entgegen der Auffassung des Sozialgerichts kann der Kläger den Anspruch auf Alhi für den streitbefangenen Zeitraum nicht auf das Institut des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs stützen. Die Klage war deshalb unter Aufhebung des angefochtenen Urteils abzuweisen. 20 Dass dem Kläger kein Anspruch auf Alhi nach § 190 Abs. 1 Nr. 4 SGB III zusteht, ist unter den Beteiligten zu Recht unstreitig, weil es am Alg-Bezug in der Vorfrist von einem Jahr fehlt. Der seinerzeit bestehende Alhi-Anspruch ist – worüber unter den Beteiligten zu Recht ebenfalls kein Streit besteht – nach § 196 Satz 1 Nr. 2 SGB III erloschen, weil seit dem letzten Tag des Alhi-Bezuges mehr als ein Jahr verstrichen ist. Ein Verlängerungstatbestand nach Satz 2 der Vorschrift liegt ebenfalls nicht vor. Insbesondere hat der Kläger kein Uhg (Satz 2 Nr. 4) bezogen, sondern BAföG. 21 Eine analoge Anwendung des § 196 Satz 2 Nr. 4 SGB III auf den BAföG-Bezug kommt ebenfalls nicht in Betracht. Eine Regelungslücke ist insoweit nicht ersichtlich. Sinn und Zweck der Verlängerung der Vorfristen gemäß § 196 Satz 2 Nr. 4 SGB III ist es vor allem, einen Ausgleich dafür zu schaffen, dass der Bezug von Uhg nach dem SGB III nicht mehr zur Erfüllung einer Anwartschaftszeit dient, wie dies unter der Geltung des § 107 des Arbeitsförderungsgesetzes (AFG) noch der Fall war. Durch die Einfügung des § 196 Satz 2 Nr. 4 SGB III sollten soziale Härten für die Betroffenen nach Beendigung von Fortbildungsmaßnahmen, während deren Dauer Uhg gewährt wird, vermieden werden (vgl. die Gesetzesbegründung in BT-Drucksache 13/4941 Seite 177, 189). Darüber hinaus war bereits § 107 AFG auf das Uhg beschränkt und nicht auf andere Leistungen übertragbar. Bereits für den Fall der Zahlung von Uhg nach den "Richtlinien für aus Mitteln des europäischen Sozialfonds (ESF) mitfinanzierte zusätzliche arbeitsmarktpolitische Maßnahmen im Bereich des Bundes" hat das Bundessozialgericht (BSG) entschieden, dass die Vorschrift eng auszulegen war und eine erweiternde Auslegung nicht in Betracht kam (vgl. BSG SozR 3-4100 § 107 Nr. 11). Das heißt, dass Leistungen, die nicht Uhg im engeren Sinne waren, bereits unter Geltung des AFG nicht zur Entstehung von Anwartschaftszeiten führten. Damit hat sich für Leistungsarten außerhalb des echten Uhg die Rechtslage nicht geändert, so dass für einen Ausgleich der durch die Gesetzesänderung im Rahmen des Uhg-Bezuges entstehenden Härten in diesen Fällen kein Bedürfnis besteht. 22 Auf den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch kann der Kläger seinen Anspruch ebenfalls nicht stützen. Im Wege dieses von der Rechtsprechung entwickelten Anspruchs kann ein Antragsteller in bestimmten Fällen trotz Fehlens der gesetzlichen Voraussetzungen im Wege des Herstellungsanspruchs verlangen, so gestellt zu werden, als lägen die Voraussetzungen vor, wenn es sich um Gestaltungen handelt, die gesetzlich zulässig sind. Dies gilt insbesondere dann, wenn der Rechtsverlust darauf zurückzuführen ist, dass der Versicherungsträger eine sich aus dem Versicherungsverhältnis ergebende Nebenpflicht zur Auskunft, Beratung und verständnisvollen Förderung des Versicherten verletzt hat, weil er sie, obwohl konkreter Anlass dazu bestand, nicht oder nicht ausreichend erfüllt hat. Typischerweise ist dies der Fall, wenn der Versicherungsträger den Versicherten nicht auf solche Gestaltungsmöglichkeiten hinweist, die klar zu Tage liegen und deren Wahrnehmung offensichtlich so zweckmäßig erscheint, dass sie jeder verständige Versicherte mutmaßlich nutzen würde. Die Verletzung solcher Betreuungspflichten führt zum Anspruch auf Herstellung des Zustandes, der bestehen würde, wenn der Versicherungsträger sich pflichtgemäß verhalten hätte (vgl. BSG vom 29. September 1987 – 7 RAr 23/86 – BSGE 62, 179, 182 m.w.N.). 23 Allerdings gilt dies nicht für außerhalb des Sozialrechtsverhältnisses liegende Tatbestände, die nach materiellem Recht für das Entstehen des Sozialrechtsanspruchs erforderlich sind. Anderenfalls verpflichtete der Herstellungsanspruch zu einer Gesetz und Recht widersprechenden Handlung, was unzulässig wäre (vgl. BSG vom 21. März 1990 – 7 RAr 86/88 – SozR 3-4100 § 125 Nr. 1 = BSGE 66, 258, 265). So hat das BSG die Herstellung von Verfügbarkeit (BSG vom 15. Mai 1985 – 7 RAr 103/83 – BSGE 58, 104, 109) oder der persönlichen Arbeitslosmeldung (BSG vom 19. März 1986 – 7 RAr 48/84 – BSGE 60, 63, 68) bei verspäteter Antragstellung im Wege des Herstellungsanspruchs nicht für zulässig erachtet. 24 Während der Teilnahme des Klägers an der Weiterbildung in Hamburg fehlte es sowohl an der objektiven als auch der subjektiven Verfügbarkeit, die nach der oben dargestellten Rechtsprechung des BSG im Wege des sozialrechtlichen Herstellungsanspruchs nicht nachträglich ersetzt werden kann. Fingiert werden könnte nur eine Handlung, die der Kläger auf Grund des Beratungsfehlers nicht vorgenommen hat. Hier war er wegen der Teilnahme an der Maßnahme nicht arbeitslos im Sinne des § 118 SGB III, so dass es nicht um die Fiktion einer unterbliebenen Handlung ging, sondern eine tatsächlich vorgenommene Handlung hinweg gedacht werden müsste. Dies ist über den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch nicht möglich (vgl. so auch LSG Niedersachsen-Bremen vom 26. Februar 2004, L 8 AL 259/03, in Juris veröffentlicht). Da eine Gleichbehandlung von BAföG-Leistungen mit der Uhg-Zahlung – wie oben ausgeführt – nicht geboten ist, wäre eine solche Anordnung nicht rechtmäßig und kann deshalb durch den sozialrechtlichen Herstellungsanspruch ebenfalls nicht erreicht werden. 25 Nach alledem musste die Berufung der Beklagten Erfolg haben. 26 Die Kostenentscheidung beruht auf § 193 Abs. 1 und 4 SGG. 27 Der Senat hat der Frage, ob der BAföG-Bezug dem Uhg-Bezug gleichzustellen ist, grundsätzliche Bedeutung beigemessen und deshalb nach § 160 Abs. 2 SGG die Revision zugelassen. Zwar hat das BSG mittlerweile mit Urteil vom 19. Januar 2005 (B 11a/11 AL 17/04 R) in einem ähnlich gelagerten Fall entschieden, dass Leistungen der freien Förderung nach § 10 SGB III dem Bezug von Uhg nicht gleichzusetzen sind, weil der Verlängerungstatbestand des § 196 Satz 2 Nr. 4 SGB III nicht erweiternd ausgelegt werden kann. Auch einen sozialrechtlichen Herstellungsanspruch hat das BSG verneint. Diese Entscheidung lag zum Zeitpunkt der Berufungsverhandlung jedoch noch nicht vor.