L 12 R 1270/13

Leitsatz: 1. Stützt sich der Rentenversicherungsträger allein auf die Ermittlungen des Hauptzollamtes und des Finanzamtes sowie den Ausgang diverser Strafverfahren, so ist dies beitragsrechtlich unzureichend, denn diese Ermittlungen dienen nicht der präzisen Ermittlung von Beiträgen, sondern der Verhinderung von Schwarzarbeit bzw deren strafrechtlicher Verfolgung. Von eigenen Ermittlungen darf der Rentenversicherungsträger nicht gänzlich absehen, weil er hierzu nach § 20 SGB X verpflichtet ist. (Rn.23) 2. § 28f Abs 2 S 1 SGB IV stellt den Erlass eines Summenbescheides in das Ermessen des Rentenversicherungsträgers ("kann"), dh der Rentenversicherungsträger muss nicht jeder Verletzung der Aufzeichnungspflicht mit einem Summenbeitragsbescheid begegnen. Es ist auch nicht so, dass sich bei Vorliegen von Schwarzarbeit das Ermessen hinsichtlich des Erlasses eines Summenbescheides stets auf Null reduziert. (Rn.27) Auf die Berufung des Klägers werden das Urteil des Sozialgerichts Meiningen vom 22. März 2013 sowie der Bescheid vom 3. Dezember 2007 in der Fassung des Teilabhilfebescheides vom 28. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2009 insoweit aufgehoben als die Beklagte mehr als 34.904,75 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen nebst hierauf anfallende Säumniszuschläge fordert. Die Beklagte trägt 4/5 und der Kläger 1/5 der Kosten des Rechtsstreits. Der Streitwert für das Berufungsverfahren wird auf 103.971,81 Euro festgesetzt. Die Revision wird nicht zugelassen. Vorab ist festzustellen, dass der Kläger mit seiner Berufung nur noch den Summenbeitragsbescheid angreift. Dagegen stehen die von der Beklagten in den angefochtenen Bescheiden durchgeführte, personenbezogene Berechnung hinsichtlich der Beigeladenen zu 1 - 9 und die daraus resultierenden Beiträge nebst Säumniszuschlägen in Höhe von 9.052,50 zwischen den Beteiligten nicht mehr im Streit. Die so verstandene Berufung ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass eines Summenbeitragsbescheides lagen nicht vor. Überdies ist der Summenbeitragsbescheid auch deswegen rechtswidrig, weil die Beklagte kein Ermessen ausgeübt hat. Nach § 28 f Abs. 1 SGB IV hat der Arbeitgeber für jeden Beschäftigten, getrennt nach Kalenderjahren, Entgeltunterlagen im Geltungsbereich dieses Gesetzes in deutscher Sprache zu führen und bis zum Ablauf des auf die letzte Prüfung (§ 28 p) folgenden Kalenderjahres aufzubewahren. Nach § 28 f Abs. 2 S. 1 SGB IV kann der prüfende Rentenversicherungsträger den Beitrag in der Kranken-, Pflege- und Rentenversicherung und zur Arbeitsförderung von der Summe der gezahlten Arbeitsentgelte geltend machen, soweit der Arbeitgeber die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt und dadurch die Versicherungs- oder Beitragspflicht oder die Beitragshöhe nicht festgestellt werden kann. Satz 1 gilt nicht, soweit ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand festgestellt werden kann, dass Beiträge nicht zu zahlen waren oder Arbeitsentgelt einem bestimmten Beschäftigten zugeordnet werden kann. Soweit der prüfende Träger der Rentenversicherung die Höhe der Arbeitsentgelte nicht oder nicht ohne unverhältnismäßig großen Verwaltungsaufwand ermitteln kann, hat er diese zu schätzen (S.3). Maßstab für die Verhältnismäßigkeit ist das Verhältnis von Aufwand und Ertrag; dabei könne die Zahl der zu ermittelten Fälle, der im Einzelfall geringe Betrag, und dessen geringe Bedeutung für einen einzelnen Versicherten, aber auch aufwändige Feststellungen die Unverhältnismäßigkeit begründen. Die personenbezogene Zuordnung hat erhebliche Bedeutung, wenn die Beschäftigung „schwarz“ erfolgte, d.h. Sozialversicherungsbeiträge für diese Personen nicht entrichtet wurden. Damit geht es um die Versicherungs- und Beitragspflicht des Beschäftigten überhaupt und somit um wesentliche Belange für jeden von ihnen. Bei Sozialversicherungsbeiträgen handelt es sich nicht um Abgaben im Sinne einer Steuer. Vielmehr steht den Sozialversicherungsbeiträgen ein konkreter Anspruch des Arbeitnehmers gegenüber, bei Erfüllung der entsprechenden gesetzlichen Voraussetzungen auch die gesetzlichen Leistungen zu erhalten. Wenn aber Beitragssummen den Arbeitnehmern nicht zugeordnet werden, hat dies zur Folge, dass den Betroffenen keine oder geringere Leistungsansprüche erwachsen. Daher muss die Feststellung der Versicherungs- und Beitragspflicht grundsätzlich personenbezogen erfolgen. Dies gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber seine Aufzeichnungspflicht vorsätzlich verletzt und die Aufklärung des Sachverhaltes dadurch mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden und unter Inkaufnahme eines verwaltungsmäßigen Mehraufwandes erreichbar ist (vgl. Bayer. LSG, Beschluss vom 19. Februar 2013 - L 5 R 933/12 B ER und LSG Berlin, Urteil vom 9. Juli 2003 - L 9 KR 373/01). Die Beklagte hat sich allein auf die Ermittlungen des HZA und Finanzamtes sowie den Ausgang diverser Strafverfahren gestützt. Diese sind aber beitragsrechtlich unzureichend, denn sie dienen nicht der präzisen Ermittlung von Beiträgen, sondern der Verhinderung von Schwarzarbeit bzw. deren strafrechtlicher Verfolgung. Von eigenen Ermittlungen hat die Beklagte gänzlich abgesehen, obwohl sie hierzu nach § 20 SGB X verpflichtet gewesen wäre. Vorab bleibt festzuhalten, dass die Beklagte von der naheliegenden Möglichkeit eine Betriebsprüfung nach § 28 p SGB IV in den Geschäftsräumen des Klägers oder bei seinem Steuerberater zur Gewinnung weiterer Erkenntnisse keinen Gebrauch gemacht hat. Auch bei genauerer Analyse der Ermittlungen des HZA hätte sich die Beklagte nicht ohne weiteres - mit der Begründung, die Personen seien nicht bekannt - mit dem Erlass des Summenbescheides begnügen dürfen. Eine zumindest teilweise personenbezogene Zuordnung ist durchaus möglich. Teile der Beigeladenen zu 1 - 9 haben ausgesagt, hinter dem Kürzel „SLZ“ stehen Arbeitnehmer aus dem Raum B. S., die mit auf den Baustellen gewesen seien, und haben diese auch namentlich benannt. Nicht nachvollziehbar ist dann aber, aus welchem Grund die Beklagte die Beigeladenen zu 1 - 9 nicht näher hierzu befragt hat und insbesondere S. M., R. H., S. M., A. K. und M. D. nicht zu dem Sachverhalt gehört hat; zumal deren ladungsfähigen Anschriften in den Akten des HZA enthalten waren. Hierzu hätte umso mehr Anlass bestanden, weil aus der Akte des HZA ersichtlich war, dass auch gegen S. M., R. H. und A. K. Strafverfahren eingeleitet wurden. Hinzukommt, dass Bescheinigungen über Nebeneinkommen bei geringfügiger Beschäftigung der Arbeitnehmer M., H., M., K. und D. aktenkundig sind. Da auch Teile der Beigeladenen zu 1 - 9 offiziell nur als geringfügig bei dem Kläger beschäftigt waren, tatsächlich aber in weitaus größerem Umfang gearbeitet haben, liegt es nahe, dass dies bei den Arbeitnehmern M., H., M., K. und D. genauso gehandhabt wurde. Auch insoweit hätten sich weitere Nachforschungen aufdrängen müssen. Nicht nachvollziehbar ist im Übrigen, dass es der Beklagten bei den Beigeladenen zu 1 - 9 gelungen ist, eine personenbezogene Zuordnung vorzunehmen, sie weitere, eigene Anstrengungen zu einer personenbezogenen Zuordnung der anderen Arbeitnehmer aber von vornherein unterlassen hat. Sofern die Beklagte in der mündlichen Verhandlung angegeben hat, die Vernehmung weiterer Arbeitnehmer sei nicht notwendig gewesen, weil diese ohnehin nicht zur Sachaufklärung beigetragen hätte, ist anzumerken, dass dies eine nicht zulässige, vorweggenommene Beweiswürdigung darstellt. Der Summenbescheid erweist sich auch deswegen als rechtswidrig, weil die Beklagte kein Ermessen ausgeübt hat. § 28 f Abs. 2 S. 1 SGB IV stellt den Erlass eines Summenbescheides in das Ermessen des Rentenversicherungsträgers („kann“). D. h. der Rentenversicherungsträger muss nicht jeder Verletzung der Aufzeichnungspflicht mit einem Summenbeitragsbescheid begegnen (vgl. Wehrhahn, Kasseler Kommentar zum Sozialversicherungsrecht, 78. Ergänzungslieferung Juni 2015, § 28 f SGB IV, Rn. 8 a). Ermessenserwägungen enthalten weder die angefochtenen Bescheide, noch sind sie sonst aktenkundig. Offensichtlich ist die Beklagte davon ausgegangen, zwingend einen Summenbeitragsbescheid erlassen zu müssen. Es ist auch nicht so, dass sich bei Vorliegen von Schwarzarbeit das Ermessen hinsichtlich des Erlasses eines Summenbescheides stets auf Null reduziert. Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 183,197 a SGG sowie § 154 VwGO. Die vorgenommene Quotelung berücksichtigt das jeweilige Obsiegen und Unterliegen. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus § 52 Abs. 1 und § 63 GKG. Gründe für die Zulassung der Revision nach § 160 Abs. 2 SGG liegen nicht vor. Die Beteiligten streiten (noch) über eine Gesamtforderung in Höhe von 103.971,81 Euro für die Zeit vom Januar 2002 bis Dezember 2005 inclusive Säumniszuschläge, welche die Beklagte mit einem Summenbeitragsbescheid festgesetzt hat. Der im Jahre 1958 geborene Kläger war ab 2000 Inhaber der Firma K. Gerüstbau und Aufzüge. Zwischenzeitlich wird das Unternehmen von seinen Söhnen in der Rechtsform einer GmbH weiter betrieben. Anlässlich einer Verkehrskontrolle der Autobahnpolizei S. im März 2004 gaben die Fahrer R. H. bzw. S. M. an, sie seien bei dem Kläger geringfügig beschäftigt und stünden im Leistungsbezug bei der Beigeladenen zu 17. Der Polizeibericht wurde an das Hauptzollamt E. (HZA) weitergeleitet. In der Folge leitete das Hauptzollamt (HZA) Ermittlungen wegen des Verdachts auf Schwarzarbeit ein. Dieses holte zunächst Auskünfte der Agentur für Arbeit B. S. ein. Die Agentur übersandte sodann Bescheinigungen über Nebeneinkommen nach § 313 SGB III von S. M. - wohnhaft S. Str. in I., von R. H., wohnhaft M.-L.- Str. in B. S., von S. M., wohnhaft in der L. Str. in B., von A. K., wohnhaft F. Str. in L. und M. D., wohnhaft A. S. in B. S.. Alle vorgenannten Personen waren laut Bescheinigung in der Firma des Klägers als Gerüstbauhelfer geringfügig beschäftigt. Nachdem der Kläger bei einer ersten Prüfung des HZA im November 2004 nur unzureichende Unterlagen (Stundenzettel / Lohnnachweise) zu den einzelnen Arbeitnehmern - auch der Beigeladenen zu 1 - 9 - vorlegen konnte und die Unklarheiten nicht beseitigt werden konnten, kam es am 13. September 2005 zur Durchsuchung der Geschäftsräume des Klägers. Dabei beschlagnahmte das HZA Lohnordner der Beigeladenen zu 1 - 9 und Bautagebücher. Die Bautagebücher erstrecken sich über einen Zeitraum vom Januar 2002 bis August 2005. In ihnen sind die Baustelle, der Tag, der Vorname des jeweiligen Mitarbeiters und gegebenenfalls die Zahlung für den jeweiligen Einsatz vermerkt. Ab April 2003 findet sich außerdem das Kürzel „SLZ“ mit dem Vermerk „jeweils 85“ in den Büchern. Zusammenfassend kam das HZA zu dem Ergebnis, dass an die Beigeladenen Zahlungen in Höhe von 63.325 Euro und an unbekannte Arbeitnehmer (vgl. das Kürzel „SLZ“) solche in Höhe von 112.993 Euro geleistet wurden. Sodann vernahm das HZA die Beigeladenen zu 1, 2, 3, 4, 6, 7 und 8 sowie S. M.. Außerdem äußerte sich der Kläger zu dem Sachverhalt. Die Beigeladenen zu 1, 3, 4 und 5 haben im Rahmen der Vernehmung angegeben, das Kürzel „SLZ“ stehe für Arbeitnehmer aus dem Raum B. S.. Der Beigeladene zu 3 hat weiter ausgeführt, es handele sich um S. M., R. H., S. M. und G.. Dem Beigeladenen zu 2 waren die Vornamen R. und S. erinnerlich. Der Beigeladene zu 5 hat ausgeführt, bei den Arbeitnehmern aus dem S. Raum handele es sich um S. M., M. D. und S. B.. Im Jahr 2006 wurden die Beigeladenen zu 1, 3, 7, 8 und 9 wegen Betruges zu Lasten der Beigeladenen zu 17 zu Geldstrafen in unterschiedlicher Höhe verurteilt. Ermittlungsverfahren gegen S. M., R. H. und A. K. wurden nach § 153 Abs. 2 StPO eingestellt. Ende März 2007 fertigte das HZA den Schlussbericht wegen des Verdachtes auf Betrug sowie dem Vorenthalten von Beiträgen zu Lasten der Sozialversicherung und informierte die Beklagte von dem Vorgang. Diese zog den Aktenvorgang des HZA bei und führte nur anhand der Ermittlungsunterlagen eine Betriebsprüfung in ihren eigenen Räumlichkeiten durch. Mit Schreiben vom 25. September 2007 hörte sie den Kläger an. Für die Zeit vom Dezember 2001 bis Dezember 2006 schulde er 132.111,49 Euro an Sozialversicherungsbeiträgen und Säumniszuschläge in Höhe von 30.945,00 Euro. Die Ermittlungen hätten ergeben, dass in den Jahren 2002 bis 2005 erhebliche Barzahlungen an Arbeitnehmer geleistet worden seien, für die keine Beiträge abgeführt worden seien. Da die Aufzeichnungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt worden sei bzw. Zahlungen an unbekannte Arbeitnehmer erfolgt seien, müsse diesbezüglich ein Summenbeitragsbescheid ergehen. Mit Bescheid vom 3. Dezember 2007 forderte die Beklagte für die Zeit vom Dezember 2001 bis Dezember 2006 Beiträge in Höhe von 132.229,67 Euro und Säumniszuschläge in Höhe von 31.106,00 Euro. Hinsichtlich des noch streitigen Summenbeitragsbescheides setzte sie eine Gesamtzahlung von Schwarzgeld in Höhe von 112.943 Euro netto - entsprechend den Feststellungen des HZA - für unbekannten Arbeitnehmer an und errechnet hieraus einen Bruttolohn von 184.086,28 Euro. Aus diesem Betrag leitete sie die zu zahlenden Gesamtsozialversicherungsbeiträge ab. Der Kläger legte dagegen am 21. Dezember 2007 Widerspruch ein. Es mag sein, dass er seine Aufzeichnungspflichten verletzt habe. Allerdings könnten die Bautagebücher nicht zur Erfassung der Arbeitnehmer bzw. der geleisteten Zahlungen herangezogen werden. Hintergrund sei, dass er vertraglich verpflichtet gewesen sei, eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern an der jeweiligen Baustelle vorzuhalten. Aus diesem Grund habe er Fantasienamen oder Namen bereits ausgeschiedener Mitarbeiter eingetragen, um so die geforderte Anzahl an Arbeitnehmern herbeizuführen. Nur die von den Beigeladenen eingeräumten Schwarzgeldzahlungen könnten für die Beitragsberechnung herangezogen werden. Die von der Beklagten vermuteten Zahlungen an unbekannte Arbeitnehmer seien viel zu hoch. Hierfür habe er kein Geld gehabt. Im Jahr 2004 habe sein Unternehmen Verluste erlitten und 2005 nur einen geringen Gewinn erwirtschaftet. Die Beklagte zog in der Folge Ermittlungsergebnisse des Finanzamtes S. aus einem Straf- und Steuerermittlungsverfahren nach § 208 Abs. 1 Nr. 1 und 2 AO bei. Mit Bescheid vom 28. August 2008 half die Beklagte den Widerspruch insoweit ab, als sie noch 118.253,08 Euro aus Beiträgen und Säumniszuschläge in Höhe von 29.676 Euro forderte. Die Beklagte legte nunmehr die Zahlungen, die die Beigeladenen zu 1 bis 9 bei ihren Vernehmungen bestätigt hatten, der Beitragsberechnung zugrunde und verwertete Ergebnisse des Finanzamtes. Hinsichtlich des Summenbeitragsbescheides verblieb es allerdings bei den bisherigen Feststellungen. In der Folge teilte der Kläger mit, dass er an dem Widerspruch festhalte und führte aus, die von den Beigeladenen zu 1-9 eingeräumten Zahlungen beinhalteten auch Benzingeld oder Spesen. Diese Bestandteile des Lohnes seien nicht beitragspflichtig. Für die angeblichen Zahlungen an namentlich nicht bekannte Arbeitnehmer fehle es an einer verlässlichen Schätzungsgrundlage. Mit Widerspruchsbescheid vom 16. Juli 2009 hat die Beklagte den weitergehenden Widerspruch zurückgewiesen. Das Sozialgericht hat mit Beschluss vom 1. Oktober 2010 die ehemaligen Arbeitnehmer des Klägers R. J., J. P., M. H., S. B., E. R., L. K., R. H., M. L. und T. H. sowie die AOK Plus, die AOK Bayern, die KKH E., die IKK Thüringen, die Barmer EK, die Sancura BKK, die DAK, die Agentur für Arbeit sowie die DRV K-B-S und die DRV Bund beigeladen. Das Amtsgericht Meiningen hat den Kläger mit rechtskräftigem Strafbefehl vom 2. Februar 2012 zu einer Freiheitsstrafe von sechs Monaten auf Bewährung wegen Betruges und Vorenthalten bzw. Veruntreuen von Arbeitsentgelt verurteilt. Das Sozialgericht Meiningen hat die Klage mit Urteil vom 22. März 2013 abgewiesen. Da der Kläger die Beitragsnachforderung der Beigeladenen zu 1 bis 9 im Klageverfahren nicht detailliert angegriffen habe, gehe die Kammer von der Rechtmäßigkeit dieses Teiles des Beitragsbescheides aus. Im Einzelnen wende sich der Kläger ausschließlich gegen den Teil des Bescheides, der im Rahmen eines Summenbeitragsbescheides erlassen worden sei. Nach Auswertung der Unterlagen sei die Kammer überzeugt, dass der Kläger Arbeitnehmer im Rahmen von Schwarzarbeit beschäftigt habe. Dies folge aus den Bautagebüchern. Er habe dabei aber nicht jede Personen einzeln erfasst. Das Kürzel „SLZ“ stehe für eine Gruppe Arbeitnehmer aus dem B. S. Raum. Der Beigeladene zu 7 habe bei seiner Vernehmung angegeben, dass neben ihm zwei Arbeitnehmer auf der Baustelle gearbeitet hätten, die aus dem Raum B. S. stammten. Gleiches habe der Beigeladene zu 4 bei der Vernehmung angegeben. Es habe sich um die Arbeitnehmer M., H., G. und M. gehandelt. In der Gesamtschau gehe das Gericht davon aus, das es sich bei „SLZ“ um Arbeitnehmer aus dem B. S. Raum handele, die anders als die Beigeladenen zu 1 - 9 einen Tageslohn von 85 Euro erhalten hätten. Der Vortrag, wegen der Pflicht, eine bestimmte Anzahl von Arbeitnehmern auf der Baustelle vorzuhalten, habe es sich um fiktive Eintragungen in den Büchern gehandelt, sei als Schutzbehauptung zu werten. Zu Recht habe die Beklagte die erfolgten Schwarzzahlungen als vereinbartes Nettoentgelt verbucht und hieraus auf ein Bruttoentgelt hochgerechnet, aus der sich die konkrete Beitragshöhe ergebe. Zwar hätte der Kläger im Rahmen ordnungsgemäßer Beschäftigungsverhältnisse einen solchen Betrag niemals zahlen können bzw. hätte ein solches Nettoentgelt nicht vereinbart, doch sei dies die Konsequenz aus § 14 Abs. 2 S. 2 SGB IV. Die Norm diene der Vorbeugung von illegalen Beschäftigungsverhältnissen und habe abschreckende Wirkung. Werde die Ausreichung von 112.943 Euro Schwarzgeld über vier Jahre hinweg berücksichtigt, ergebe sich jedenfalls keine erhebliche Diskrepanz zu den offiziell angegebenen Umsätzen. Dagegen richtet sich die Berufung des Klägers. Er hält das Urteil nur insoweit für richtig als das Sozialgericht die Beitragsforderung für die Beigeladenen zu 1 - 9 für rechtmäßig erachtet. Die Schwarzlohnzahlung habe er eingeräumt. Anders verhalte es sich mit Schwarzlohnzahlungen an andere illegale Beschäftigte. Hier könne es sich nur um namentlich Unbekannte handeln, die auf den diversen Baustellen gearbeitet hätten. Das Sozialgericht hätte insoweit die Beigeladenen zu 1 - 9 als Zeugen zu den unbekannten Arbeitern hören müssen. Eine Schätzung allein aufgrund der Aufzeichnungen sei nicht möglich. Die Strafverfolgungsbehörden hätten weitergehende Vorwürfe nicht aufrechterhalten. Im Übrigen sei es ihm anhand seiner Einnahmen gar nicht möglich gewesen, Schwarzgeld in solch einem hohen Umfang zu zahlen. Der Kläger beantragt, das Urteil des Sozialgerichts Meiningen vom 22. März 2013 sowie den Bescheid vom 3. Dezember 2007 in der Fassung des Änderungsbescheides vom 28. August 2008 in Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 16. Juli 2009 insoweit aufzuheben als die Beklagte mehr als 34.904,75 Euro an Gesamtsozialversicherungsbeiträgen und hierauf entfallende Säumniszuschläge fordert. Die Beklagte beantragt, die Berufung zurückzuweisen. Sie hält das angefochtene Urteil für richtig. Hinsichtlich der Arbeitnehmer unter dem Kürzel „SLZ“ sei sie zum Erlass eines Summenbeitragsbescheides berechtigt. Die Beigeladenen zu 1 - 9 hätten hier keine Namen nur Vornamen nennen können. Eine konkrete Zuordnung der Zahlungen an einzelne Beschäftigte sei nicht möglich, insbesondere auch deswegen, weil der Kläger seine Aufzeichnungspflichten verletzt habe. Weitere konkrete Anhaltspunkte zur Ermittlung der Personen seien nicht ersichtlich. Hier sei nur der Erlass eines Summenbescheides möglich, zumal der Kläger die Aufzeichnungspflicht vorsätzlich verletzt habe und auch im Nachgang nicht zur Sachverhaltsklärung beigetragen habe. Die Beigeladenen haben sich nicht geäußert und keine Anträge gestellt. Der Senat hat die Akte der Staatsanwaltschaft Meiningen - 410 Js 10830/05 (IV) beigezogen. Zur Ergänzung des Tatbestands wird auf den Inhalt der Gerichtsakten und denjenigen der Beklagten, der Gegenstand der mündlichen Verhandlung gewesen ist, Bezug genommen.