1 ME 169/04

Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens bei rechtswidriger Versagung und unzulänglicher Flächennutzungsplanabwägung • Die zuständige Behörde kann nach § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB das rechtswidrig versagte gemeindliche Einvernehmen ersetzen, wenn das Einvernehmen zu Unrecht versagt wurde. • Ein Flächennutzungsplan muss bei der Abwägung auch benachbarte, außerhalb der Gemeinde liegende Windparks und deren planerische Auswirkungen einbeziehen; erhebliche Abwägungsmängel können zur Gesamtnichtigkeit der Planänderung führen. • Die Gemeinde kann ihr Einvernehmen nicht aus rein verfahrensrechtlichen Gründen (z. B. falsche Verfahrenswahl des Bauherrn hinsichtlich eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids) verweigern; die Prüfung beschränkt sich auf bauplanungsrechtliche Versagungsgründe. • Bei Bauvoranfragen kann der Bauherr den Umfang der Prüfung einschränken; darauf gestützte Bauvorbescheide binden nicht zu solchen ausgeschlossenen Fragen (z. B. Erschließung). Ein privater Vorhabenträger beantragte Bauvorbescheide für zwei Windenergieanlagen. Die Gemeinde verweigerte das gemeindliche Einvernehmen mit Verweis auf eine im Flächennutzungsplan ausgewiesene Konzentrationszone. Die zuständige Aufsichtsbehörde ersetzte das Einvernehmen und erteilte einen Bauvorbescheid, nachdem das Verwaltungsgericht die 7. Änderung des Flächennutzungsplans wegen Abwägungsmängeln für unwirksam erklärt hatte. Die Gemeinde suchte vorläufigen Rechtsschutz gegen die Ersetzungsverfügung; das Verwaltungsgericht lehnte ab. Im Beschwerdeverfahren verzichtete der Vorhabenträger teilweise auf einen der Bauvorbescheide. Streitpunkte waren insbesondere die Wirksamkeit der Flächennutzungsplanänderung, die Frage der Planungsbedürftigkeit nach § 35 BauGB, mögliche immissionsschutzrechtliche Erfordernisse und die Sicherung der Erschließung. • Rechtliche Grundlage: § 36 Abs. 2 Satz 3 BauGB ermöglicht der zuständigen Behörde, ein rechtswidrig versagtes Einvernehmen der Gemeinde zu ersetzen. Das Beteiligungsverfahren dient der Sicherung der gemeindlichen Planungshoheit; die Gemeinde darf nur versagen, wenn das Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB unzulässig ist. • Formelles Verfahren: Die Anhörungspflichten nach dem VwVfG wurden eingehalten; die Behörde hat die Gemeinde mehrfach informiert und in einer Sitzung auf die geplante Ersetzung hingewiesen, sodass die Anhörungspflicht nicht verletzt ist. • Materielle Prüfung: Die 7. Änderung des Flächennutzungsplans weist Abwägungsmängel auf, weil benachbarte, außerhalb der Gemeinde gelegene Windparks nicht angemessen in die Abwägung einbezogen wurden. Zudem ergab die Genehmigung der Bezirksregierung weitere Abwägungsfehler in Bezug auf geeignete Standorte unter Naturschutzgesichtspunkten; diese Mängel führten zur Unwirksamkeit der Planänderung. • Verfahrens- vs. materielle Gründe: Die Gemeinde kann ihr Einvernehmen nicht mit bloß verfahrensrechtlichen Einwänden (z. B. fehlender Antrag nach dem BImSchG) verweigern; solche Fehler berühren nicht die bauplanungsrechtlich relevanten Rechte der Gemeinde nach § 36 BauGB. • Planungsbedürftigkeit und BImSchG: Auch wenn ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid nach § 9 BImSchG oder eine Genehmigung nach den einschlägigen Vorschriften erforderlich gewesen sein könnte, rechtfertigt dies nicht die Versagung des Einvernehmens durch die Gemeinde im Rahmen des § 36 Abs. 2 Satz 1 BauGB. • Einwirkungsbereiche und Immissionen: Bei der Beurteilung, ob Windenergieanlagen räumlich zu einander zu rechnen sind, sind nicht optische Abstände allein maßgeblich, sondern die Ausdehnung der Einwirkungsbereiche (insbesondere Lärm). Untersuchungen legen nahe, dass sich die Einwirkungsbereiche der beantragten Anlagen und des bestehenden Windparks berühren oder überschneiden, sodass immissionsschutzrechtliche Aspekte relevant sein können. • Erschließung und Beschränkung der Voranfrage: Die Frage der ausreichenden Erschließung war von der Voranfrage ausgeklammert. Eine Beschränkung des Prüfungsumfangs durch den Vorhabenträger ist zulässig; damit bleibt die Gemeinde zur Beteiligung im späteren Baugenehmigungsverfahren befugt. • Ermessensausübung: Auch wenn offen bleiben kann, ob § 36 BauGB Ermessen zuerkennt, hat die Behörde bei der Ersetzung sachgerecht und ohne erkennbaren Ermessensfehler gehandelt. Die Beschwerde der Gemeinde ist unbegründet; die Ersetzungsverfügung des Antragsgegners vom 7. August 2003 ist voraussichtlich rechtmäßig. Die Gemeinde hat ihr Einvernehmen rechtswidrig versagt, weil die 7. Änderung des Flächennutzungsplans erhebliche Abwägungsmängel aufweist und benachbarte Windparks nicht ausreichend berücksichtigt wurden. Verfahrensrechtliche Einwände der Gemeinde, insbesondere die Behauptung, der Vorhabenträger hätte ein immissionsschutzrechtliches Verfahren führen müssen, können das Einvernehmen nicht stützen. Fragen zur Erschließung sind durch die Beschränkung der Voranfrage nicht Gegenstand der Entscheidung und bleiben für das spätere Genehmigungsverfahren offen. Damit überwiegt das Interesse an der Vollziehung der Ersetzungsverfügung; der Antrag auf einstweiligen Rechtsschutz wurde zurückgewiesen.