11 ME 289/04

Vorläufiger Abwehrschutz gegen Abschiebung assoziationsberechtigter Türken bei unzureichender Ermessensbegründung • Bei veränderter höchstrichterlicher Rechtsprechung kann nach § 80 Abs.7 Satz2 VwGO die aufhebende Änderung eines einstweiligen Beschlusses beantragt werden. • Assoziationsberechtigte türkische Staatsangehörige sind nach neuer Rechtsprechung des BVerwG nicht mehr ohne individuelle Ermessensprüfung nach Regelausweisungsmaßstäben zu entfernen; vielmehr sind neue nachträgliche Tatsachen zu berücksichtigen. • Die Ausländerbehörde muss bei einer Ermessensausweisung alle wesentlichen und aktuellen Umstände umfänglich abwägen; unzureichende Ermessensgründe führen zur vorläufigen Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung. Der 1975 geborene Antragsteller, türkischer Staatsangehöriger, lebt seit 1989 in Deutschland. Er ist seit 1997 mit einer deutschen Staatsangehörigen verheiratet und Vater eines 1995 geborenen Kindes; zudem wurde er erneut Vater. Seine befristete Aufenthaltserlaubnis endete im Januar 2004. Aufgrund mehrerer Verurteilungen wegen schwerer Betäubungsmitteldelikte wurde gegen ihn 2002 die Ausweisung angeordnet und die Verlängerung der Aufenthaltserlaubnis abgelehnt; Abschiebung war für Oktober 2004 vorgesehen. Der Antragsteller suchte vorläufigen Rechtsschutz und berief sich auf neue höchstrichterliche Rechtsprechung (EuGH und BVerwG) und auf ein mögliches Aufenthaltsrecht nach dem Anwerbeabkommen ARB 1/80. Das Verwaltungsgericht stellte vorläufig die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs wieder her; die Behörde legte daraufhin ergänzende, aber nach Auffassung des Senats unzureichende Ermessenserwägungen vor. • Zulässigkeit des § 80 Abs.7 Satz2 VwGO: Änderung der höchstrichterlichen Rechtsprechung oder nachträglich entstandene Umstände begründen einen Abänderungsantrag, wenn sie die Erfolgsaussichten der Hauptsache beeinflussen. • Rechtliche Wirkung neuer Rechtsprechung: Das BVerwG hat Grundsätze des EuGH zum Freizügigkeitsrecht weitgehend auf assoziationsberechtigte Türken übertragen; Regelausweisungen nach § 47 AuslG sind nicht uneingeschränkt anwendbar, sondern nur nach individueller Ermessensprüfung, sofern ein ARB 1/80-Aufenthaltsrecht besteht. • Voraussetzungen des ARB 1/80: Der Antragsteller behauptet, zu dem privilegierten Personenkreis zu gehören; einen vollständigen Nachweis über die Rechtsstellung seiner Eltern hat er bislang nicht erbracht, wird aber im vorläufigen Verfahren zugunsten des Antragstellers unterstellt. • Anforderungen an die Ermessensausweisung: Nach § 45 Abs.2 AuslG sowie Verhältnismäßigkeits- und Familienrechtsgrundsätzen müssen alle wesentlichen Umstände einbezogen werden; Schwere der Straftaten und Wiederholungsgefahr stehen der familiären Bindung, langjährigem Aufenthalt und Resozialisierung gegenüber. • Mängel der behördlichen Entscheidung: Die von der Ausländerbehörde nachgereichten Erwägungen sind nicht ausreichend, weil sie nicht hinreichend auf nachträglich entstandene Tatsachen eingehen (z.B. schulischer Abschluss im Vollzug, positive Entwicklung im Strafvollzug, Geburt eines weiteren Kindes) und damit die erforderliche gewichtende Abwägung nicht leisten. • Ergebnis der summarischen Prüfung: Wegen der unvollständigen Ermessensprüfung erscheint die Ausweisungsverfügung derzeit rechtswidrig im Sinne von § 114 Satz1 VwGO, sodass das Interesse des Antragstellers an vorläufigem Verbleib überwiegt; die konkrete Abschiebungsgefahr bis zur Widerspruchsentscheidung ist gering, da der Antragsteller weiterhin im Strafvollzug verbleibt. • Verfahrenshinweise: Die Widerspruchsbehörde darf die Rechtsgrundlage ändern und ist gehalten, das Widerspruchsverfahren zügig abzuschließen; die Behörde sollte die Strafvollzugsakten einziehen und der Antragsteller hat Mitwirkungspflichten nach § 70 Abs.1 AuslG, insbesondere den Nachweis des ARB-Status und der Vaterschaft zu erbringen. Die Beschwerde des Antragsgegners ist teilweise begründet: Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs gegen die Ausweisungsverfügung bleibt vorläufig bestehen. Die abschiebende Maßnahme für den vorgesehenen Termin kann nicht vollzogen werden, weil die Ausländerbehörde die erforderliche individuelle Ermessensentscheidung nach der geänderten Rechtsprechung nicht ausreichend begründet hat. Der Senat hält die derzeitige Ausweisungsverfügung bei summarischer Prüfung für rechtswidrig und gewichtet das Interesse des Antragstellers an einem Verbleib höher, zumal er sich voraussichtlich noch im Strafvollzug befindet. Die Widerspruchsbehörde wird aufgefordert, das Widerspruchsverfahren schnell abzuschließen, ergänzende Ermessenserwägungen unter Berücksichtigung aller nachträglichen Tatsachen vorzunehmen, die Strafvollzugsakten beizuziehen und den Antragsteller zur Mitwirkung (insbesondere Nachweis des ARB-Status und der familiären Umstände) anzuhalten.