5 ME 137/07

Sicherungsanordnung bei fehlerhafter Beförderungsauswahl wegen fehlender Regelbeurteilungen • Eine Mitteilung über Beförderungsrangplätze kann als Verwaltungsakt (§ 35 VwVfG) anzusehen sein, auch wenn sie nur in allgemeiner Form erfolgt. • Auswahlentscheidungen sind rechtswidrig, wenn sie auf nicht vorhandenen oder noch nicht eröffneten dienstlichen Beurteilungen beruhen. • Eine nachträgliche Begründung rechtfertigt nicht das „Nachschieben“ neuer, die Entscheidung erst im Nachhinein tragender Erwägungen. • Im Eilverfahren kann eine Sicherungsanordnung geboten sein, um die Rechtsposition eines Bewerbers zu sichern, wenn das Auswahlverfahren mit erheblicher Wahrscheinlichkeit fehlerhaft ist. Der Antragsteller begehrt im Eilverfahren die Untersagung der beabsichtigten Ernennung Dritter in die Besoldungsgruppe A 13, weil er bei einer Beförderung nicht berücksichtigt wurde. Die Antragsgegnerin hatte am 11.12.2006 eine Mitteilung über Ernennungsmaßnahmen und die Beförderungsrangfolge erteilt, ohne gesonderte Bescheide gegenüber Unterlegenen zu versenden. Die dienstlichen Regelbeurteilungen zum Stichtag 1.10.2006 lagen für die Mitbewerber erst am 14.12.2006 bzw. für den Antragsteller erst nach dem 11.12.2006 vor oder waren noch nicht eröffnet. Der Antragsteller rügt die Rechtmäßigkeit der ihm erteilten Regelbeurteilung und erhebt Zweifel an der Objektivität des Zweitbeurteilers. Er sieht dadurch seine Chance auf Auswahl beeinträchtigt und beantragt einstweiligen Rechtsschutz gegen die beabsichtigte Ernennung der Konkurrenten. • Die Mitteilung vom 11.12.2006 ist als Bekanntgabe eines Verwaltungsakts im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG zu qualifizieren, weil sie gegenüber einem bestimmten Personenkreis die Versagung der Berücksichtigung bei der Beförderung regelt. • Eine Auswahlentscheidung, die vor dem Vorliegen und der Eröffnung schriftlicher Regelbeurteilungen getroffen wurde, stützt sich auf einen unrichtigen Sachverhalt und ist rechtswidrig; dienstliche Beurteilungen sind nur schriftlich existent (§ 40 Abs.1 Satz 3 BLV) und vor Eröffnung nicht voll geeignet als Grundlage für Leistungsentscheidungen. • Die Antragsgegnerin kann sich nicht dadurch retten, dass sie später entstandene Beurteilungen oder eine spätere Unterschrift als nachträgliche Rechtfertigung anführt; § 45 VwVfG erlaubt nur Nachholung der tatsächlichen, bereits maßgeblichen Gründe, nicht das Erfinden neuer Gründe; § 114 Satz 2 VwGO ist nicht anwendbar, wenn die Auswahl erst später getroffen wurde. • Die rechtliche Wertung ändert sich nicht dadurch, dass die Mitteilung in allgemeiner Form erging oder keine Ausschreibung stattfand; die Sammelverfügung ist ein belastender Verwaltungsakt gegenüber den nicht berücksichtigten Beamten. • Die Beschwerde führt inhaltliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Regelbeurteilung des Antragstellers auf, weil der Zweitbeurteiler seine Note gegenüber dem Erstbeurteiler herabsetzte und sich Hinweise auf mögliche Voreingenommenheit und auf die Übernahme früherer, heterogener Leistungsbilder fanden. • Wegen der erheblichen Wahrscheinlichkeit eines Verfahrensfehlers und der Unumkehrbarkeit einer Ernennung ist die Anordnung einstweiligen Rechtsschutzes (Sicherungsanordnung) gerechtfertigt; eine Regelungsanordnung zur endgültigen Neubescheidung im Eilverfahren wäre dagegen unzulässig, weil sie die Hauptsache vorwegnähme. Die Beschwerde ist teilweise erfolgreich. Das Gericht ordnet unter Abänderung der Vorentscheidung an, der Antragsgegnerin zu untersagen, die beabsichtigte Ernennung der Beigeladenen auszusprechen, und verweist auf erneute Entscheidung unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts. Begründet wurde dies damit, dass die Auswahlentscheidung fehlerhaft und die Versagung der Beförderung des Antragstellers rechtswidrig erscheint, weil sie auf nicht vorhandenen oder nicht eröffneten Regelbeurteilungen beruhte und die nachträgliche Rechtfertigung der Verfügung nicht möglich ist. Die weitergehende Anordnung, die Antragsgegnerin im Eilverfahren zur erneuten Bescheidung zu verpflichten, wird abgelehnt, weil dadurch die Hauptsache vorweggenommen würde. Kosten und Streitwertentscheidungen bleiben dem Beschluss zu entnehmen; der Beschluss ist unanfechtbar.