5 ME 50/08

Rechtsfehler einer arithmetisierenden Binnendifferenzierung bei Beförderungsentscheidungen • Bei Beförderungen ist vorrangig nach unmittelbar leistungsbezogenen Kriterien auszuwählen; aktuelle dienstliche Beurteilungen haben primäre Bedeutung. • Eine als "Binnendifferenzierung" bezeichnete rein arithmetische Auswertung von Einzelmerkmalen der aktuellen Beurteilungen, die das Gesamturteil nachträglich nivelliert, ist rechtsfehlerhaft. • Bei Besetzung mehrerer Planstellen ist nach jedem Besetzungsschritt ein erneuter Leistungsvergleich der verbleibenden Bewerber vorzunehmen; ein einmaliger Vergleich mit einem Taktgeber reicht nicht aus. Der Antragsteller, Kriminaloberkommissar, begehrte die Beförderung zu einer von sieben Planstellen A 11. Die Dienststelle wählte den Beigeladenen als siebten zu befördernden Beamten aus; der Antragsteller wurde benachrichtigt und legte Rechtsmittel ein. Die Behörde begründete die Auswahl durch eine in den Beförderungsrichtlinien vorgesehene sogenannte Binnendifferenzierung aktueller dienstlicher Beurteilungen anhand arithmetischer Durchschnittswerte und setzte einen internen "Taktgeber" als Bezugspunkt. Das Verwaltungsgericht untersagte vorläufig die Besetzung der Planstelle mit dem Beigeladenen, weil die Binnendifferenzierung voraussichtlich rechtswidrig sei. Antragsgegnerin und Beigeladener legten Beschwerde ein; das Oberverwaltungsgericht prüfte, ob die Auswahlentscheidung ermessensfehlerhaft ist. • Auswahlentscheidungen unterliegen einer begrenzten gerichtlichen Kontrolle; Maßstab ist u.a. Beachtung allgemeingültiger Wertmaßstäbe und Verzicht auf sachfremde Erwägungen (§ 123 VwGO, Art. 33 Abs. 2 GG, § 8 Abs. 1 NBG). • Aktuelle dienstliche Beurteilungen sind primäres Auswahlkriterium; frühere Beurteilungen können ergänzend herangezogen werden und sind keine bloßen Hilfskriterien. • Die in den Beförderungsrichtlinien als "Binnendifferenzierung" bezeichnete Regelung ist rechtsfehlerhaft, weil sie nicht Binnendifferenzierungen innerhalb von Gesamtnoten regelt, sondern arithmetisch die Einzelmerkmale auswertet und damit das wertende Gesamturteil nachträglich nivelliert. • Die Richtlinie sah eine einmalige Vergleichsbetrachtung gegenüber einem "Taktgeber" für mehrere zu besetzende Stellen vor; dies verkennt, dass für jede einzelne Planstelle ein erneuter Leistungsvergleich der verbliebenen Kandidaten erforderlich ist. • Eine rein arithmetisierende Betrachtung der Einzelbewertungen ist unzulässig, weil das Gesamturteil eine wertende Gewichtung der Einzelfeststellungen enthält, die nicht nachträglich rein rechnerisch ersetzt werden darf. • Der Verweis auf die große Bewerberzahl (44) entbindet die Dienstherrin nicht von der Pflicht, die Bewerber einzeln und differenziert nach leistungsbezogenen Kriterien zu vergleichen; ein Mehraufwand rechtfertigt die Rechtsverletzung nicht. • Die Ergänzung der ursprünglichen Ermessenserwägungen im Beschwerdeverfahren führte zu einer neuen Begründung, die das Wesen der ursprünglichen Auswahlentscheidung veränderte, sodass eine Heilung des Rechtsfehlers nicht vorlag. • Es ist nicht ausgeschlossen, dass bei sachgerechter Auswertung der aktuellen und ggf. früherer Beurteilungen der Antragsteller bei einem erneuten Leistungsvergleich als im Wesentlichen gleich anzusehen wäre, so dass die Auswahl erneut zu prüfen ist. Die Beschwerden der Antragsgegnerin und des Beigeladenen sind unbegründet; das Verwaltungsgericht hat zu Recht der Antragstellung auf einstweiligen Rechtsschutz stattgegeben. Die in den Beförderungsrichtlinien vorgesehene arithmetisierende "Binnendifferenzierung" der aktuellen dienstlichen Beurteilungen ist rechtsfehlerhaft, weil sie das wertende Gesamturteil nachträglich nivelliert und zudem eine einmalige Vergleichsbetrachtung gegenüber einem Taktgeber für mehrere Stellen vorsieht, anstatt für jede zu besetzende Planstelle einen erneuten Leistungsvergleich der verbleibenden Bewerber durchzuführen. Die Antragsgegnerin konnte den Rechtsfehler nicht durch nachträgliche Ergänzung der Ermessenserwägungen im Verfahren heilen, da dadurch das Wesen der ursprünglichen Entscheidung verändert worden wäre. Es bleibt offen, ob der Antragsteller bei korrekter, amtsgerechter Vergleichsprüfung tatsächlich den Vorrang gehabt hätte; daher ist die geplante Beförderung des Beigeladenen bis zur endgültigen Entscheidung im Hauptsacheverfahren zu untersagen.